sexta-feira, 16 de novembro de 2012

AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS: A TUTELA CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE POR INTERMÉDIO DO HABEAS CORPUS

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AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS: A TUTELA CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE POR INTERMÉDIO DO HABEAS CORPUS


Pietro Alarcão Bortolli Raposo1


SUMÁRIO: I. A guisa de introdução. II. O remédio constitucional: habeas corpus. 1. Retrospectiva histórica. 2. Natureza normativa. 3. Finalidades. 4. Hipóteses de cabimento. 5. Hipóteses de descabimento. 6. Legitimidade ativa. 7. Legitimidade passiva. 8. Competências. 9. habeas corpus e recursos ordinários.10. Classificações ou tipos de habeas corpus. 11. Concede-se liminar à ação de habeas corpus? III. Conclusão.

Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se estas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar esta ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral – particularmente, consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional –, não só a vontade de poder, mas também a vontade de Constituição”2.


I. A Guisa de Introdução

A grandiosa jurisdição constitucional envolve, no ordenamento jurídico brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis e dos atos da Administração Pública, e em seu turno, a tutela constitucional das liberdades, com o uso dos remédios constitucionais que atuam no âmbito processual. A acepção remédios provém da servidão indispensável para a consecução protetora dos direitos individuais advindos da Lex Mater, em face de possíveis contrariedades de tais. O amparo advém da provocação da jurisdição estatal por meio de tais instrumentos, alcunhados meigamente de, remédios constitucionais, que são imprescindíveis para concretização e funcionamento da ordem estabelecida, sobretudo pelo exercício da cidadania.

Por serem institutos fixados para garantia das liberdades constitucionais, estão previstos de forma conjunta, mas não plenamente mesclada com os direitos fundamentais, no Título II3 da Constituição Federal, que é inaugurado pelo artigo 5º.

Torna-se tempestivo lançar mão dos ensinamentos de José Afonso da Silva:

A Constituição, de fato, não consigna regra que aparte as duas categorias, nem sequer adota a terminologia precisa a respeito das garantias. Assim é que a rubrica do Título II enuncia: ‘Dos direitos e garantias fundamentais’, mas deixa à doutrina pesquisar onde estão os direitos e onde se acham as garantias. O Capítulo I, desse Título traz a rubrica: ‘Dos direitos e deveres individuais e coletivos’, não menciona as garantias, mas boa parte dele constitui-se de garantias. Ela se vale de verbos para declarar direitos que são mais apropriados para enunciar garantias. Ou talvez melhor diríamos, ela reconhece alguns direitos garantido-os4.

Deste modo, ante todo demonstrado, há uma porta escancarada para interpretações doutrinárias não coesas, gerando obviamente divergências. Insta enfatizar, tais apontamentos acerca desta problemática.

Um dos maiores juristas que a historicidade brasileira já deu luz, Rui Barbosa, que preconiza de forma paquidérmica sobre uma total distinção entre garantias e direitos5. As garantias seriam uma espécie de abstração acessória, concedendo margem a uma acareação do princípio da gravitação jurídica, onde o acessório segue o principal, sendo assim, só ganhará anima caso o principal a ganhe, então as garantias seriam instrumentos que não possuiriam existência própria, necessitando de uma turbação de direitos para ganharem vida, homenageando destarte o levantado princípio. Logo o direito seria principal, pois existiria de per si, por ser algo de valor individual, sem a ânsia de outro instituto concretizando-o6.

José Canotilho defende a bandeira de não haver distinção no cotejo entre direitos e garantias, ao elucidar que

As clássicas garantias são também direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o carácter instrumental de protecção dos direitos. As garantias traduziam-se quer no direito dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a protecção dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade (ex: direito de acesso aos tribunais para defesa dos direitos, princípios do nullum crimen sine lege e nulla poena sine crimen, direito de habeas corpus, princípio non bis in idem)7.

O Professor Celso Ribeiro Bastos8 dá luz à tese de que garantias são direito de abrangência processual por essência, visto que possibilitam a investidura em juízo com força específica e, celeridade não vista nas ações ordinárias.

Walber de Moura Agra é paladino da distinção entre direitos e garantias, pois insculpe:

Na verdade, há uma distinção entre os enunciados dos direitos e os das garantias. Nestas há uma declaração que visa proteger a substância de um direito, inexistindo exercício autônomo, enquanto naquele seu enunciado obtém vida própria, cristalizando, nitidamente, a fruição de uma prerrogativa subjetiva pública. Ainda, para o exercício das garantias são necessárias condições processuais e de ação que não são imperiosas para o exercício dos direitos constitucionais9.

Com efeito, os argumentos a favor da distinção, são nitidamente mais apropriados e plausíveis, sem sombra de dúvidas há uma enorme distinção entre direitos e garantias.

Mister faz-se preconizar a distinção entre direitos fundamentais e garantias institucionais, oriunda da doutrina alemã. Como aborda Canotilho10, as garantias institucionais (“Einrichtungsgarantien”) abrangem as garantias jurídico-públicas (“Institutionnelle Garantien”) e as garantias jurídicos-privadas (“Institutsgarantie”).

As garantias institucionais, apesar de, quase sempre, serem consagradas pelas normas constitucionais, não seriam a priori atribuídas diretamente aos cidadãos, mas sim, às instituições, que ao exercerem suas funções, sem desvirtuamentos, propiciariam melhoras ao garantir prerrogativas aos cidadãos, de forma mediata, a posteriori.

Neste sentido, em consonância ao constitucionalista português José Joaquim Gomes Canotilho, as instituições compreendem, por exemplo, “a maternidade, a família, a administração autónoma, a imprensa livre, o funcionalismo público, a autonomia académica”11, que são “protegidas directamente como realidades sociais objetivas e só, indiretamente, se expandem para a protecção dos direitos individuais”12.

Com mesmo teor, Canotilho afirma:

A protecção das garantias institucionais aproxima-se, todavia, da protecção dos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenções limitativas do legislador, a salvaguardar do ‘mínimo essencial’ (núcleo essencial) das instituições13.

Calha trazer a transcrição de Paulo Bonavides, detentor da seguinte concepção, que possui sentido semelhante à predecessora:

A garantia institucional não pode deixar de ser a proteção que a Constituição confere a algumas instituições, cuja importância reconhece fundamental para a sociedade, bem como a certos direitos fundamentais providos de um componente institucional que os peculiariza14.

Há quem classifique as garantias constitucionais em gerais e específicas, como os doutrinadores Rosah Russomano e Pinto Ferreira. As garantias constitucionais gerais cuja designação remete-se aos entes públicos, servem para limitar a amplitude dos três poderes, fazendo valer os freios e contrapesos, são normas que tecem os pilares dos poderes mencionados. Em contrapartida, as garantias constitucionais específicas têm como alvo exclusivo os cidadãos, diretamente, como por exemplo garantias criminais e tributárias15.

Ante todo exposto, é cognoscível que as garantias individuais, apesar de sua difícil localização literal, conseguem ser apreendidas e sentidas, com firmeza, no cotidiano social. As garantias individuais são a fusão, e, sobretudo sinergia, entre enunciados que garantem direitos, tais como: “é assegurado o direito de resposta (...)”16, “é assegurada (...) a prestação de assistência religiosa (...)”17, “é garantido o direito de propriedade”18, entre outros, e homenagem a instrumentos processuais, que possuem o escopo, e, diga-se de passagem, desígnio de salvaguardar os direitos inerentes ao indivíduo como cidadão, e acima de qualquer preceito como pessoa humana digna, tal como o habeas corpus.

O presente ensaio será desenvolvido com o intuito de averiguar pormenorizadamente o âmago substancial do instituto processual supracitado, destacando a historicidade por traz do mesmo, enfatizando ainda, suas incumbências. Sempre com muito entusiasmo.

II. O Remédio Constitucional: habeas corpus

  1. Retrospectiva histórica

O mescanismo do habeas corpus, indubitavelmente possui a mais notória imponência e construção histórica, resultado da árdua transmutação de paradigmas principiada com as vicissitudes da Roma Antiga, lugar onde era presenciada a ação denominada “interdctum de libero homine exhibendo19, e da Grécia Antiga, com Sócrates e Platão, seu discípulo, responsáveis pela engendração do pensamento filosófico de racionalização do ser humano, e de igualdade dos indivíduos por meio das leis estatais, entre outras importantes contribuições.

O Budismo e aposteriormente o Cristianismo, religiões veementes esparsadas pelo mundo e que possuem uma quantidade colossal de adeptos até os dias hodiernos, também adminicularam neste processo de inversão de valores.

Como expõe Pontes de Miranda:

a história humana somente há poucos séculos eliminou a desigualdade perante a lei e fez livres todos os homens. Em verdade, a extensão da liberdade de todos os homens implicou, nesse ponto, a igualdade perante a lei, mas a liberdade tornou-se de todos antes que se pusesse em toda a sua abrangência o princípio da igualdade perante a lei20.

Desembarcando na Idade Média, no dia 15 de junho do ano de 1215, barões ingleses impuseram ao Rei João Sem Terra, a promulgação da Magna Charta Libertatum, que trouxe um rol de direitos e garantias fundamentais, dando sua magnífica contribuição nesta evolução, haja vista em seu conteúdo:

Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país21.

Com extremo teor assenta José Frederico Marques, que rigorosamente leciona:

a Magna Charta, imposta pelos barões ingleses, em 15 de junho de 1215, ao rei João Sem Terra, foi ato solene para assegurar a liberdade individual, bem como para impedir a medida cautelar de prisão sem o prévio controle jurisdicional (retro nº 923). O modo prático de efetivar-se esse direito à liberdade – como lembra Costa Manso – foi estabelecido pela jurisprudência: expediam-se mandados (writs) de apresentação, para que o homem (corpus) e o caso fossem trazidos ao tribunal, deliberando este sumariamente sobre se a prisão devia ou não ser mantida. Dos diversos writs, o que mais se vulgarizou foi o writ of habeas corpus ad subjiciendum, pelo qual a Corte determinava ao detentor ou carcereiro que, declarando quando e porque fora preso o paciente, viesse apresentá-lo em juízo, para fazer, consentir com submissão e receber – ad faciendum, subjiciendum et recipiendum – tudo aquilo que a respeito fosse decidido22.

No ano de 1628, o despotismo de Carlos I, traz à tona a insatisfação que eivou cada indivíduo da sociedade, culminando na Petition of Rights, que corrobora o instituto do habeas corpus.

De acordo com Pontes de Miranda,

mesmo depois da Petição de Direito, as ordens de habeas corpus era denegadas a cada momento. Muitas vezes, o que era bem pior, desobedecidas. Os sofismas, a trapaça e a timidez conspiravam, de mãos dadas ao rei, contra o inestimável remédio processual. De posse de certos precedentes, tudo se conjecturava e entretia para tornar ineficazes as ordens de soltura. A parte que tinha um homem preso podia deixar de obedecer ao primeiro writ, a expedição de segunda ou mesmo terceira ordem, a que se davam os nomes de alias e pluries23.

O magnífico José Frederico Marques, deflui que no ano de 1679 dá-se luz ao Habeas Corpus Act, que de antemão homenageia o instituto em sua titulação, e possui como teor o objetivo de “disciplinar, processualmente, através de atos legais, a proteção ao direito de liberdade”24.

Em seguida, vale elucidar outro marco, a Bill Of Rights de 1689, engendrada, circunstancialmente, pelo falecimento do Rei Jaime II, que detinha a ajuda de diversos maus conselheiros juízes e ministros empregados por ele, empenhou-se em trazer a destruição e extirpar a religião protestante, e as leis e liberdades.

Adiante, surge com extremo efeito o Habeas Corpus Act de 1816, pois o anterior de 1679 tinha notáveis vícios em seu teor que foram sanados, deste modo o primeiro mostrou-se completamente inacabado, posto que

só se referia às pessoas privadas de liberdade por serem acusadas de crime, de sorte que não tinham direito de pedir habeas corpus as detidas por outras acusações, ou meros pretextos. Nem sequer havia outro remédio com que obtivessem das causas uma decisão qualquer sobre a legalidade de sua encarnação. Foi nesse sentido que providenciou o habeas corpus act de 1816 (56 Geo. III, c. 100). Desde aí, estando uma pessoa presa ou detida por outros motivos diversos da acusação criminal, começou a usar-se do habeas corpus para apressar a decisão. Uma vez resolvida a questão da ilegalidade do constrangimento do impetrante, restituía-se-lhe a liberdade, como antes procedia relativamente às detenções ilegais por suspeita de crime25.

À luz das escritas de Heráclito Antônio Mossin e da historicidade,

percebe-se claramente que grande foi a luta e o idealismo do povo inglês, notadamente dos barões daquela época, quanto à preservação de um direito natural, do ius libertatis, da liberdade física, do direito de ir, vir e ficar do ser humano, que em seu âmago sempre há de ser insopitável, posto que inerente à natureza humana26.

A luta norte-americana auxiliou a construção da égide constitucional dos direitos fundamentais, e em especial à garantia do habeas corpus. Com a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, que fora uma prévia do que sucederia: a Constituição dos Estados Unidos da América. Este último documento que preceituava: “The privilege of the writ of habeas corpus shall not be suspended, unless when in cases of rebellion or invasion, the public safety may require it”27.

Em consonância à Mossin, que preconiza:

a expressão liberty, com acepção bastante ampla, abrangendo inclusive a liberdade individual, somente apareceu no art. 5º, da Reforma Constitucional de 1791, onde restou insculpido: ‘No person shall be deprived of life, liberty or property, whitout due process law.’ (Nenhuma pessoa pode ser privada da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal.)28.

No caso brasileiro, destaca-se o fato de que as primeiras legislações do país, quais sejam, ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, mesmo ulteriores a Magna Charta Libertatum, não deram margem a esse importantíssimo instrumento. Entretanto nas Filipinas, havia Cartas de Segura que tinham funções similares ao habeas corpus.

Somente com o Decreto de 23 de maio de 1821, é que o instituto ganha a devida atenção, servindo ainda como modelo ao Conde de Arcos. E a partir da engendração, sucederam-se inúmeras corroborações ao encimado instrumento.

E somente foi constitucionalizado, com a Constituição de 1891, embora houvesse previsão legislativa no Código de Processo Criminal de 29 de novembro do ano de 1832.

Em síntese, o habeas corpus é algo que viabiliza e potencializa a égide das garantias de liberdade individual, e exatamente por isso confunde-se com a evolução dos direitos fundamentais tanto no âmago pátrio, quanto no cenário externo, diante disso há por ocasião da grandiosidade da temática evolutiva dos direitos fundamentais, por ora, escassear a explanação do contexto histórico.

  1. Natureza normativa

O habeas corpus é uma ação constitucional penal por essência, pois traz a bandeira de proteção da liberdade individual, direito atingido de forma precípua pelas sanções ilegais. Está previsto na Constituição em seu artigo 5º, inciso LXVIII, da mesma forma no artigo 648 do Código de Processo Penal, visto que conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção29, por ilegalidade ou abuso de poder.

Lança-se mão das escritas de Alexandre de Moraes, para quem:

O habeas corpus é uma ação constitucional penal e de procedimento especial, isenta de custas (LXXVII) e que visa evitar ou cessar violência ou ameaça na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Não se trata, portanto, de uma espécie de recurso, apesar de regulamentado no capítulo a eles destinado no Código de Processo Penal30.

Cabe enfatizar que para o habeas corpus não há dilação probatória31.

  1. Finalidades

O habeas corpus têm a incumbência de salvaguardar o direito à liberdade de locomoção que é previsto no artigo 5º, inciso XV32 da Carta Política.

A liberdade de locomoção engloba quatro situações, quais sejam: direito de acesso e ingresso no território nacional; direito de saída do território nacional; direito de permanência no território nacional e direito de deslocamento33.

A locomoção é livre no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa34 nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. No entanto em caso de guerra, a situação é revés, pois será possível a restrição deste direito, que “visando à segurança nacional e à integridade do território nacional, poderá prever hipóteses e requisitos menos flexíveis”35.

A liberdade de locomoção poderá ser restringida, com o devido processo legal, e, sobretudo quando houver a necessidade em favor da sociedade, conforme declara o Pretório Excelso:

Para que a liberdade dos cidadãos seja legitimamente restringida, é necessário que o órgão judicial competente se pronuncie de modo expresso, fundamentado e, na linha da jurisprudência deste STF, com relação às prisões preventivas em geral, deve indicar elementos concretos aptos a justificar a constrição cautelar desse direito fundamental36.

  1. Hipóteses de cabimento


O habeas corpus será pertinente quando não houver justa causa37, alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei, quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo38, houver cessado o motivo que autorizou a coação, não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza, o processo for manifestamente nulo39, preso quando extinta a punibilidade40.

A concessão do habeas corpus deve ser súbita, para proteger um dos principais direitos fundamentais que é a liberdade de andar, sendo assim as provas já devem ser preconcebidas, afinal de constas a prisão não é um lugar aconchegante ao ser humano.

  1. Hipóteses de descabimento

Reitera-se o fato de que o habeas corpus é uma garantia fundamental, por isso jamais será suprimido do Texto Constitucional. Todavia, existem no ordenamento pátrio hipóteses clássicas de mitigação da sua ampla abrangência como, por exemplo, o Estado de Defesa e o Estado de Sítio41.

Reitere-se que as duas hipóteses supramencionadas não inviabilizam o direito, mas exclusivamente sua aplicação.

Existem situações em que será inadmissível a impetração do habeas corpus, tais como:

  1. O habeas corpus poderá ser usado para cessar o constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do preso, visto que o excesso de prazo para o encerramento da instrução processual penal cria essa situação.

Não obstante, o constrangimento ilegal por excesso de prazo não aflui, quando se for necessário arrolar testemunhas em comarcas diferentes à do processamento, pois será indispensável para a corroboração do devido (literalmente) processo legal, causando certa postergação do julgamento. Se não houve vícios temporais, não há de se falar em constrangimento ilegal e por ocasião não figura habeas corpus42.

Outrossim, quando a dúvida a respeito da competência para o processo e julgamento já houver sido dirimida43.

E também, caso haja greve de serventuários da justiça, não haverá constrangimento ilegal por excesso de prazo, sendo assim os prazos passarão a correr a partir de findada a anomalia e retomados os trabalhos forenses44.

Por fim, a “superveniência de sentença de pronúncia favorável ao paciente traz como consequência jurídica a perda de objeto do presente writ45.

  1. Não caberá habeas corpus impetrado contra as decisões de Turma ou do Plenário do Supremo Tribunal Federal, visto que em ambos são o próprio Supremo Tribunal Federal desempenhando suas atividades. Há a exceção de por acaso a competência originária para o julgamento da ação penal tenha sido a Suprema Corte, ou seja, começado como Corte julgadora.

  1. Com fulcro na Súmula 69246:

Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito.

  1. Em defluência à Súmula 69347:

Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

  1. Em seu turno a transcrição da Súmula 69548 traz: “Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade”.

  1. O teor do artigo 142, parágrafo 2º49 da Constituição, concebe a indução de que não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. Aplica-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e Territórios.

Segundo Moraes50, essa previsão constitucional deve ser interpretada tendo em vista o não cabimento de habeas corpus em relação ao mérito das punições disciplinares militares.

Moura Agra preconiza que:

Esta restrição teve o objetivo de reforçar a estrutura hierárquica que alicerça as Forças Armadas e a Polícia Militar. Entretanto, se essa punição disciplinar militar destoar do procedimento legal que norteia a aplicação da sanção, abre-se a possibilidade de impetração do remédio heroico pela ilegalidade da pena aplicada51.


  1. Legitimidade ativa

O varonil habeas corpus é naturalmente parte da personalidade do agente, portanto não há a necessidade de que o mesmo possua capacidade de estar em juízo, e tão pouco, capacidade postulatória, requisitos de ordem processual.

Como insculpe Moraes,

qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, independentemente de capacidade civil, política, profissional, de idade, sexo, profissão, estado mental, pode fazer uso do habeas corpus, em benefício próprio ou alheio (habeas corpus de terceiro). Não há impedimento para que dele se utilize pessoa menor de idade, insana mental, mesmo sem estarem representados ou assistidos por outrem. O analfabeto, também, desde que alguém assine a petição a rogo, poderá ajuizar a ação de habeas corpus52.

Sobre a possibilidade das pessoas jurídicas atuarem no polo ativo no processo do habeas corpus não há divergência quando impetrado em favor de pessoa física.

O Professor Walber de Moura Agra agrega ao presente trabalho:

Tornou-se pacífica na doutrina a tese de que as pessoas jurídicas podem impetrar habeas corpus; contudo, não podem ser seus sujeitos passivos. O promotor de justiça, como membro do Ministério Público, pode impetrar habeas corpus, em qualquer instância judiciária, para garantir o direito de locomoção, que é uma prerrogativa essencial para a cidadania53.

Ainda com a legitimidade do Ministério Público em xeque, Moraes leciona o fato de ser

importante ressaltar que, apesar de disporem genericamente de legitimidade ativa ad causam para o ajuizamento da ação constitucional de habeas corpus em favor de terceiros, no caso concreto deverá ser analisada a finalidade buscada pelo Parquet. Assim o citado writ nunca poderá ser utilizado para tutela dos direitos estatais na persecução penal, em prejuízo do paciente, com claro desvio de sua finalidade de tutelar a liberdade de locomoção do paciente, sob pena de não conhecimento do pedido. Desta forma, para certificar-se da fiel observância finalística do habeas corpus impetrado pelo Ministério Público, deverá o paciente manifestar-se previamente, para que esclareça se está ou não de acordo com a impetração54.

No caso de a pessoa jurídica figurar como paciente, “não será cabível (...) por inexistência fática de ameaça ou lesão a uma inexistência liberdade de locomoção”55.

Por fim, é cabível ainda, a impetração apócrifa, que não contém a subscrição do impetrante e que não possui identificação alguma, além da possibilidade de desistência da ação penal pública que nada mais é do que o habeas corpus56.

  1. Legitimidade passiva

O habeas corpus é impetrado contra o ato abusivo57, que pode ser de autoridades do Poder Judiciário e também de particulares.

Neste último caso há certa divergência, apesar de que atos de ameaça ou coação advindos de particulares podem cessar com a simples intervenção policial, pois constituem objetos de sanções pelas legislações penais, porém não há disposição em contrário que impeça a impetração de habeas corpus contra particulares que restringirem a liberdade do indivíduo atingido.

Neste sentido, Preconiza Moura Agra:

A teoria apoiada pela maior parte da doutrina é a de que cabe habeas corpus contra particulares, desde que o cidadão esteja cometendo uma ilegalidade, como no caso dos hospitais que cerceiam a liberdade dos seus pacientes de saírem sem antes terem quitado suas dívidas, ou de um diretor de uma empresa privada que obriga o seu funcionário a permanecer na empresa até que realize determinada tarefa. Em todos os casos de cerceamento da liberdade em que a polícia não tenha intervindo pode ser impetrado o habeas corpus58.

  1. Competências

Há ainda de ser tratada a mister questão do habeas corpus contra ato único ou colegiado de tribunais regionais federais ou estaduais.

Alexandre de Moraes tece esclarecimentos sobre esta problemática, ao externar que

o entendimento anterior à Emenda Constitucional nº 22/99 determinava competência do Supremo Tribunal de Justiça o julgamento de habeas corpus impetrado contra decisão do relator ou ato único de Desembargador ou Juiz de Alçada, em tribunal local, ou de juiz do Tribunal Regional Federal, somente competindo ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os habeas corpus dirigidos contra ato de Colegiado59.

Continua seu raciocínio:

As novas redações dos arts. 102, I, i (‘Compete ao Supremo Tribunal Federal (...) processar e julgar originariamente o habeas corpus, quando o coator ou o paciente for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância’), e 105, I, c (‘Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea a, quando coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, ou Ministro de Estado, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral’), dadas pela Emenda Constitucional nº 22, de 18 de março de 1999, alteraram esse posicionamento, pois unificaram a competência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar originariamente o habeas corpus direcionado contra ato ou decisão provenientes dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais estaduais, independentemente de tratar-se de atos únicos ou de atos colegiados60.

E consuma:

Portanto, o Supremo Tribunal Federal não possui competência para processar e julgar originariamente os habeas corpus dirigidos contra atos colegiados dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais estaduais. Essa competência passou a ser do Superior Tribunal de Justiça, com a possibilidade de recurso ordinário constitucional dirigido ao STF, desde que a decisão seja denegatória61.

Caso o habeas corpus seja impetrado contra Promotor de Justiça ou Membro do Ministério Público Federal que atue no âmbito da 1ª instância, por força dos artigos 96, inciso III62 e 125, parágrafo 1º63, compete respectivamente, ao Tribunal de Justiça e ao Tribunal Regional Federal processar e julgar as ações de habeas corpus64.

Outra grande problemática concerne à competência originária para processar e julgar habeas corpus contra Turma Recursal de Juizados Especiais Criminais65.


A passagem da Súmula 690 do Supremo Tribunal Federal merece ser relevo, posto que traz a resolução para esta problemática preconizando: “Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais”.


Cumpre esclarecer que a nova composição do Pretório Excelso, desvirtuou o que fora fixado na Súmula mencionada, passando a conceder aos Tribunais de Justiça estaduais a competência para processar e julgar os habeas corpus contra constrangimentos emanados dos Juizados Especiais Criminais66.

No caso de ato do Juiz singular que atua nos Juizados Especiais Criminais, o Tribunal local possuirá a competência para julgar os habeas corpus impetrados. Outrossim, os Tribunais Regionais Federais, para processar e julgar os habeas corpus que visam contrariar atos do Juiz Federal que atue nos Juizados Especiais Federais67.

  1. habeas corpus e recursos ordinários

O remédio, como frisado, tem por precípuo escopo o de proteger a constitucional liberdade de locomoção impedindo que ela seja alvo de violência ou coação, por isso a medula do habeas corpus é a Constituição, logo o mesmo é uma ação constitucional. Nada impede que haja a concomitância do remédio com qualquer recurso por determinação de rito ou arquivamento do processo, sendo, porém, lícito ao Tribunal enviar o exame da postulação para o julgamento de recuso, quando o deslinde da matéria depender da verificação de fato ou conjunto probatório68.

Por fim, vale transcrever as escritas de Alexandre de Moraes:

será cabível, em tese, pedido de habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, denegatório de outro habeas corpus, competindo, originalmente, ao Supremo Tribunal Federal processá-lo e julgá-lo, não sendo obstáculo para tanto a possibilidade constitucional de interposição de recurso ordinário para o próprio Supremo Tribunal Federal, contra a denegação do writ, pois sua simples interposição não propicia, de imediato, a tutela ao direito de locomoção69.

  1. Classificações ou tipos de habeas corpus

Percebe-se a característica dos doutrinadores de Direito Constitucional em convergirem no sentido de apenas categorizar o habeas corpus em dois tipos, “preventivo ou liberatório, conforme esteja a pessoa ameaçada de ter sua liberdade tolhida ou já presa”70.

  1. habeas corpus preventivo ou salvo-conduto: caso esteja um cidadão prestes a sofrer violência ou coação da sua liberdade locomoção advinda de abuso de poder ou então constrangimento por ilegalidade, impetra-se o habeas corpus para que haja prevenção, impedindo que a sua liberdade seja cerceada.

  1. habeas corpus liberatório ou repressivo: será ajuizado, pois há um preso, que detém sua liberdade de locomoção restringida completamente, devendo o habeas corpus libertá-lo da situação consumada.

Wolgran Junqueira Ferreira71 elenca alguns tipos de habeas corpus, destoando de grande parte das obras dos exímios constitucionalistas brasileiros, a saber:

habeas corpus ad responendum: tem a utilidade de manter a competência de tribunais superiores. Expede-se quando alguma pessoa tem ação intentada contra outra, detida por ordem do tribunal inferior, e o seu fim é, nesse caso, transferir o preso de uma prisão para a de outro lugar, de modo que possa ser exercida contra ele, perante a corte superior, a nova ação;

habeas corpus ad satisfaciendum: ocorre quando for proferido o julgamento contra algum preso e deseja-se que ele seja transferido para a corte respectiva, a fim de seguir contra ele a execução do julgamento;

habeas corpus ad prosequendum: o seu objetivo é o de remover o preso para que prossiga o processo perante a jurisdição sob a qual o delito foi cometido;

habeas corpus ad faciendum et recipiendum: tem a finalidade de obrigar os juízes inferiores a apresentar o corpo do acusado e a comunicar as circunstâncias pelas quais foi detido. Denomina-se, igualmente, de habeas corpus cum causa. O juízo inferior apresenta o preso para fazer e receber o que a corte disser a respeito.

habeas corpus ad subciendum: tem a finalidade de obrigar um cidadão que detenha outro a apresentá-lo perante a autoridade competente, significando a submissão a tudo que o juiz ou a corte venha a decidir sobre o writ.

  1. Concede-se liminar à ação de habeas corpus?

Bem se sabe que o habeas corpus possui teor célere, visto que é usado para garantir a liberdade de locomoção, e exatamente por esse motivo que é vertiginoso e operativo, pois a ausência de liberdade não poderá perdurar por tempo demasiado.

A resposta para a titulação do tópico é: com absoluta certeza!

Cumpre esclarecer que será cabível habeas corpus preventivo ou habeas corpus liberatório, desde que se encontrem presente dois requisitos específicos, a saber, a probabilidade de dano irreparável e a fumaça do bom direito72 (o famoso brocardo latim: fumus boni iuris), estando presentes tais elementos haverá a impetração para subjugar o ato abusivamente ilegal que gera o constrangimento.

À luz da Súmula 691 da Corte Suprema, não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. Entretanto, há uma relativização desse raciocínio, com base na análise minuciosa do caso concreto, pois a não concessão da medida liminar por graus inferiores de jurisdição, pode figurar afronta ao direito fundamental da liberdade de ir, vir e parar73.

III. Conclusão


A liberdade corresponde a um bem intrínseco, de valor inestimável à pessoa humana, chega a anteceder, inclusive, o ordenamento jurídico imposto pelo direito positivo.


No que tange à questão de direitos humanos naturais, que precedem o direito positivo, entra em xeque os comentários de Vicente Greco Filho, para quem:


Esse valor supremo é o valor da pessoa humana, em função do qual todo o direito gravita e que constitui sua própria razão de ser. Mesmo os chamados direitos sociais existem para a proteção do homem como indivíduo, e, ainda que aparentemente, em dado momento histórico, se abdiquem de prerrogativas individuais imediatas, o direito somente será justo se nessa abdicação se encontrar o propósito de preservação de bem jurídico-social mais amplo que venha a repercutir no homem como indivíduo74.


Atente-se para a irrefragábilidade de que, a liberdade torna-se imprescindível para que haja a plena dignidade humana, justifica-se, pois, unicamente assim, terá o homem a faculdade para designar seus ensejos, devidamente assentados sobre sua axiologia introspectiva, que muitas vezes, podem até receber o ultraje de quiméricos, só que, continuam a ser seus, e de forma plena persegui-los.


A ótica de Leonardo Boff incide sobre o presente trabalho:


Nada mais violento que impedir o ser humano de se relacionar com a natureza, com seus semelhantes, com os mais próximos e queridos, consigo mesmo e com Deus. Significa reduzi-lo a um objeto inanimado e morto. Pela participação, ele se torna responsável pelo outro e con-cria continuamente o mundo, como um jogo de relações, como permanente dialogação75.


A ultima ratio levantada consiste no fato de que os remédios heroicos, não são singelos instrumentos constitucionais-processuais funcionando para a garantia de direitos ameaçados por atos expressamente ilegais, mas possuem prestígio notável, pois são algo necessário para a imponência da identidade humana, visto que o homem deve ser livre para exercer suas vontades, e para isso precisará da sua liberdade de locomoção, pois como supradito irá em busca das suas aspirações. A inauguração do habeas corpus foi árdua e conturbada, sendo que o seu fortalecimento transpôs inúmeros séculos. Eis o preço pago pela espada da dignidade da pessoa humana, concebida por intermédio da igualdade plena advinda do Estado Democrático de Direito, resplandecente nos dias hodiernos.

NOTAS

1 Acadêmico do 4º período do curso de Direito pela Universidade da Amazônia.

2 Konrad Hesse apud. Flávia Piovesan, Proteção Judicial Contra Omissões Legislativas, p. 1.

3 Luiz Alberto David Araujo em parceria com Vidal Serrano Nunes Júnior, consideram: “Os direitos e garantias fundamentais elencados no Título II da Constituição Federal apresentam a seguinte divisão: Capítulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos); Capítulo II (Dos Direitos Sociais); Capítulo III (Da Nacionalidade); Capítulo IV (Dos Direitos Políticos) e Capítulo V (Dos Partidos Políticos)”. Conclui ao insculpir: “Assim, pode-se afirmar que a expressão direitos e garantias fundamentais é gênero de que, dentre outras, os capítulos anunciados são as espécies. (...) há algumas não elencadas de forma expressa no Título II, que funcionam como desdobramentos de regras genéricas previstas pelo constituinte. São transbordamentos físicos dos comandos fixados naquele título”. Luiz Alberto David Araujo; Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de Direito Constitucional, pp. 128 e 129.

4 José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 189.

5 Walber de Moura Agra, Curso de Direito Constitucional, p. 181.

6 No mesmo sentido, Jorge Miranda: “Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime consticional substantivo)”. Jorge Miranda apud. Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, p. 37.

7 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 396.

8 Walber de Moura Agra, op. cit., p. 182.

9 idem.

10 José Joaquim Gomes Canotilho, op. cit., p. 397.

11 idem.

12 idem.

13 José Joaquim Gomes Canotilho, op. cit., pp. 397 e 398.

14 Luiz Alberto David Araujo; Vidal Serrano Nunes Júnior, op. cit., p. 128.

15 Walber de Moura Agra, op. cit., p. 182.

16 Constituição Federal, artigo 5º: “V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;”.

17 Constituição Federal, artigo 5º: “VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;”.

18 Constituição Federal, artigo 5º, inciso XXII.

19 Kildare Gonçalves Carvalho, Direito Constitucional, p. 733, com fulcro nas lições de Pontes de Miranda.

20 Pontes de Miranda apud. Heráclito Antônio Mossin, Habeas Corpus, p. 16.

21 Trecho da Magna Charta Libertatum, obtida por meio do acesso à Biblioteca de Direitos Humanos da Universidade de São Paulo (USP).

22 José Frederico Marques apud. Heráclito Antônio Mossin, op. cit., p. 17.

23 Pontes de Miranda apud. Heráclito Antônio Mossin, op. cit., p. 20.

24 Cf. José Frederico Marques apud. ibidem., p. 21.

25 Florêncio Abreu apud. Heráclito Antônio Mossin, op. cit., pp. 22 e 23.

26 Cf. Heráclito Antônio Mossin, op. cit., p. 23.

27 United States Constitution, article 1, section 9.

28 Cf. Heráclito Antônio Mossin, op. cit., p. 23.

29 Após suscitar grande divergência doutrinária por traz das expressões: violência e coação, Mossin com propriedade inigualável, demonstra suas ideias sobre a temática: “O texto constitucional é de indubitável clareza, não dando margem, absolutamente, à divergência de interpretações. A palavra violência exprime a vis corporalis, a violência física ou material, implicando na agressão física, no atentado material ou no emprego de força indispensável para que a pessoa não tenha liberdade corpórea, seja constrangida fisicamente. Por seu turno, a coação implica na violência moral, na vis compulsiva, que pode ser decorrente da ameaça, do medo ou da intimação. Em se cuidando da tutela constitucional da liberdade corpórea tem-se que atribuir à violência ou coação em sentido e inteligência bastante abrangentes, colocando-se em sua esfera de incidência qualquer tipo ou modalidade de conduta positiva ou negativa que seja capaz e suficiente de imprimir um freio antijurídico ao ius manendi, eundi e viendi. Assim, embora no cerne a violência tenha sentido abrangente compreendendo a forma física (material) ou moral (psicológica), o legislador constitucional para dar melhor ênfase no Texto Magno, usou expressamente os termos violência ou coação, procurando não permitir que se lhe dê inteligência restritiva. Logo, para o Diploma Magno, o amparo à liberdade física é devido, quer a ação ou ato decorra de violência física, quer provenha de violência moral. O que basta para o direito constitucional é que sem causa legal, independentemente da forma com que o ato de violência seja praticado, a liberdade física do indivíduo não seja obstaculada ou ameaçada de sê-lo”. Heráclito Antônio Mossin, op. cit., p. 61.

30 Alexandre de Moraes, op. cit., p. 136.

31 Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “A sedimentada jurisprudência desta Corte exige, para caracterizar o interesse de agir em habeas corpus destinado ao questionamento da regularidade de outro processo ou procedimento, que a pretensão posta no writ seja previamente levada à apreciação do relator do feito questionado. A peculiar natureza processual do habeas corpus não admite a realização de dilação probatória, incumbindo ao impetrante o ônus de demonstrar inequívoca e previamente os fatos constitutivos do direito invocado em favor do paciente”. HC 92.702, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 18-2-2010, Plenário, DJE de 26-3-2010.

32 Constituição Federal, artigo 5º: “XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;”.

33 Alexandre de Moraes, op. cit., p. 137.

34 Preconiza Alexandre de Moraes: “A destinação constitucional do direito à livre locomoção abrange tanto os brasileiros quanto os estrangeiros, sejam ou não residentes no território nacional”. idem.

35 idem.

36 HC  84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, unânime, DJ de 22-10-2004; HC  86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, unânime, DJ de 10-11-2006; HC  87.041/PA, Rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, maioria, DJ de 24-11-2006; e HC  88.129/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, unânime, DJ de 17-8-2007.

37 Segue jurisprudência: “É possível a concessão de habeas corpus para a extinção de ação penal sempre que se constatar ou imputação de fato atípico, ou inexistência de qualquer elemento que demonstre a autoria do delito, ou extinção da punibilidade. (...) Nas palavras de Reale Júnior, tipicidade é a ‘congruência entre a ação concreta e o paradigma legal ou a configuração típica do injusto’. Não preenchidos esses requisitos, inexiste justa causa para a instauração da persecução penal pelo Parquet”. HC 102.422, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 10-6-2010, Plenário, DJE de 14-9-2011.

38 No caso é abuso ou excesso de poder, como prega Hely Lopes Meirelles: “O excesso de poder ocorrer quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e se exorbita no uso de suas faculdades (...). Excede, portanto, a sua competência legal (...). O excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo”. Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 83.

39 Por exemplo, quando há queixa-crime inepta: “I – Inepta é a queixa crime que não expõe o fato tido como criminoso, em todas as suas circunstâncias, apresentando-se de forma sumária, em caráter genérico, e em desacordo com o art. 41, do Código de Processo Penal. II – Recuso provido”. RHC nº 3.824-4 – MG – 5º T. – Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini – DJU 26-9-94 – Lex Jurisprudência do STJ 67/355.

40 Código de Processo Penal, artigo 648: “Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: I - quando não houver justa causa; II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; VI - quando o processo for manifestamente nulo; VII - quando extinta a punibilidade”.

41 Ver artigos 136 e 139 da Constituição Federal.

42 Alexandre de Moraes, op. cit., p. 142.

43 idem.

44 ibidem, p. 143.

45 HC 96.628, Rel. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgamento em 27-4-2010, Primeira Turma, DJE de 1º-7-2010.

46 Retirada da Constituição “comentada” pelo Supremo Tribunal Federal, com seguinte titulação: “Constituição e o Supremo”.

47 idem.

48 idem.

49 Constituição Federal: “Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. § 2º - Não caberá ‘habeas-corpus’ em relação a punições disciplinares militares”.

50 Alexandre de Moraes, op. cit., p. 149.

51 Walber de Moura Agra, op. cit., p. 186.

52 Alexandre de Moraes, op. cit., p. 138.

53 Walber de Moura Agra, op. cit., p. 185.

54 Alexandre de Moraes, op. cit., p. 139.

55 STF – Pleno – HC nº 92.921/BA – Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão: 19-8-2008.

56 Alexandre de Moraes, op. cit., p. 140.

57 Ato abusivo consiste no ato proveniente de abuso de poder, que para Meirelles, corresponde: “O abuso do poder ocorre, quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas”. E ensina mais: “O abuso de poder, como todo ilícito, reveste as formas mais diversas. Ora se apresenta ostensivo como truculência, às vezes dissimulado como o estelionato, e não raro encoberto na aparência ilusória dos atos legais. Em qualquer desses aspectos – flagrante ou disfarçado – o abuso do poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que o contém”. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 81.

58 Walber de Moura Agra, op. cit., p. 186.

59 Alexandre de Moraes, op. cit., p. 144.

60 idem.

61 Alexandre de Moraes, op. cit.,, pp. 144 e 145.

62 Constituição Federal: “Art. 96. Compete privativamente: III - aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral”.

63 Constituição Federal: “Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 1º - A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça”.

64 Alexandre de Moraes, op. cit., p. 146.

65 Segundo Alexandre de Moraes: “As novas redações dos arts. 102, I, i, e 105, I, c, da Constituição Federal, dadas pela Emenda Constitucional 22/99, deveriam ter alterado o posicionamento pacífico da jurisprudência de competir ao Supremo Tribunal Federal o processo e julgamento do habeas corpus contra ato da Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais estaduais ou federais, previstos no art. 98, I e parágrafo único, da CF, e na Lei nº 9.099/95”. idem. Constituição Federal: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância”. Constituição Federal: “Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea "a", ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;”.

66 Alexandre de Moraes, op. cit., p. 147.

67 Alexandre de Moraes, op. cit., p. 147.

68 ibidem, p. 148.

69 ibidem, p. 149.

70 Sylvio Motta; William Douglas, Direito Constitucional, p. 129.

71 Walber de Moura Agra em com inspiração advinda do livro: Direitos e Garantias Individuais, de Wolgran Junqueira Ferreira. Walber de Moura Agra, op. cit., p. 184.

72 Presunção de veracidade, haja vista que “onde há fumaça, há fogo”.

73 Kildare Gonçalves Caravalho, op. cit., p. 737.

74 Vicente Greco Filho apud. Rosana Josefa Martins Dias B. B. C. da Silva, Artigo Científico: Tutela Constitucional das Liberdades, p. 1.

75 Leonardo Boff apud. Taciana Nogueira de Carvalho Duarte, Dissertação de Mestrado: A Dignidade da Pessoa Humana e os Princípios Constitucionais do Processo do Contraditório e Celeridade Processual, cap. 2, p. 1.

REFERÊNCIAS

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