RECURSO
EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 25.030 - MS (2007/0207864-8)
RECORRENTE
: JOSÉ CARLOS DE SOUZA
ADVOGADO
: HERMENEGILDO VIEIRA DA SILVA E OUTRO(S)
RECORRIDO
: ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PROCURADOR
: SÔNIA TOMÁS DE OLIVEIRA E SILVA E OUTRO(S)
RELATÓRIO
A
EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
Trata-se
de recurso ordinário em mandado de segurança interposto, por JOSÉ
CARLOS
DE SOUZA, calcado na alínea b do
inciso II do art. 105 da Constituição Federal de
1988,
contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do
Sul, assim
ementado,
litteris :
"MANDADO
DE SEGURANÇA – MAGISTRADO – APLICAÇÃO DE
PENA
DE CENSURA A ELE PELO CONSELHO SUPERIOR DA
MAGISTRATURA
– PRETENSÃO DE VER DECLARADA A NULIDADE DA
PENALIDADE
SOB O PRETEXTO DE NÃO HAVER SIDO ELA IMPOSTA
EM
PROCESSO ADMINISTRATIVO – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS
DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA –
INOCORRÊNCIA
DE NULIDADE – FALTA APURADA PELO
CORREGEDOR-GERAL
DE JUSTIÇA, NOS MOLDES PRECONIZADOS
PELO
CODJ/MS – INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA –
SEGURANÇA
DENEGADA.
O
Código de Organização e Divisão Judiciária – Lei Estadual nº
1511/94
–, ao tratar de apuração de falta disciplinar de magistrado, para
fins
de
punição com pena de censura, exige tão-somente que a falta seja
apurada
pelo
Corregedor-Geral de Justiça, e que a pena seja aplicada pelo
Conselho
Superior
da Magistratura, com garantia do devido processo legal e ampla
defesa.
Presentes
tais requisitos formais, não há se falar em nulidade da
pena
imposta. (fl. 447)
A
essa decisão foram opostos embargos de declaração, que restaram
rejeitados.
Sustenta
o Recorrente que "no caso dos
autos, o ilustre Desembargador
Atapoã
da Costa Feliz, então Corregedor-Geral de Justiça, ao dar início
ao procedimento
para
apurar eventual conduta irregular do procedimento adotado pelo
Recorrente, o fez
através
de mero despacho [...]" (fl.
511)
Alega
que "[...], se apena prevista
para a transgressão de conduta do
Recorrente
era de advertência ou censura, inclusive havendo pedido expresso de
tomada de
providências
pelo Tribunal, fls 45 necessariamente teria a ilustre autoridade que
tem por
atribuição
conduzir privativamente a atividade investigatória, de adotar o
Procedimento
previsto
no art. 241 e seguintes do Regimento Interno, face à norma
impositiva do art. 303,
da
Lei nº 1511/94 (CODJ)." (fl.
512)
Afirma
que "no caso dos autos, não foi
assegurado ao representado o direito
de
apresentar defesa, mas tão somente de prestar informações, coisas
que são bem distintas. "
(fl.
512)
Assevera
que "[...], se o ilustre
Corregedor Geral de Justiça antevia na
Representação
formulada contra o Impetrante, conduta passível de punição,
deveria ter
instaurado
Processo Administrativo, baixando a respectiva Portaria,
notificando-o para
apresentar
Defesa e não meras Informações. "
(fl. 513)
Pondera
que "se a defesa deve ser ampla,
é preciso que o magistrado-acusado
saiba
do que está sendo acusado, com as circunstâncias da acusação e o
nexo de causalidade
entre
a conduta imputada e a infração aos deveres do seu cargo. A
acusação deve ser prévia
e
precisamente definida, permitindo que o magistrado-acusado saiba do
que se defender,
saiba
quais os fatos que lhe são imputados, saiba quais as implicações e
conseqüências que a
acusação
pretende tirar desses fatos. Somente assim, com uma acusação
precisa e definida, é
que
a defesa poderá ser amplamente exercida. "
(fl. 514)
Pugna
que "[...], em sendo a
advertência e a censura as duas menores penas
disciplinares
que podem ser impostas ao magistrado, necessariamente, deverá ser
observado
o
devido processo legal, que se iniciará com a instauração de
Portaria, onde deverá ser
reproduzida
em síntese a acusação que pesa contra o magistrado, os meios de
prova e a
determinação
para que este seja intimado a apresentar defesa."
(fl. 516)
Afirma
que "[...] ou o ilustre
Corregedor-Geral de Justiça, pelos documentos
que
foram carreados com a Representação oferecida por [...],
tirou ilação que existia
conduta
irregular e caracterizadora de infração disciplinar do impetrante e
como tal,
deveria
ter baixado Portaria ou outro ato administrativo, apontando a
irregularidade da
conduta
do mesmo, e determinando que este fosse notificado ou citado, para
apresentar
defesa,
ou em caso contrário, deveria ter instaurado Sindicância, e
solicitado informações ao
magistrado,
para só depois, dependendo do resultado, transformar o processo em
Processo
Disciplinar,
assegurando ao impetrante o devido processo legal."
(fl. 516)
Pontua
que "o Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul,
pelo
voto daqueles ilustres Desembargadores que negaram o Mandado de
Segurança, 'data
vênia'
violou a lei, dispensou tratamento discriminatório ao Recorrente,
que como
Magistrado
que é, viu-se tolhido do seu direito de Defesa, já que o processo
iniciado contra
o
mesmo é nulo, 'ab initio',
vez que não foi baixada pelo ilustre Corregedor Geral de Justiça
qualquer
Portaria, dando início a Sindicância ou a Processo Administrativo,
tendo-lhe sido
solicitadas
meras Informações. " (fl.
528)
Apresentadas
contrarrazões (fls. 807/825), e admitido o recurso ordinário em
mandado
de segurança na origem (fl. 836), ascenderam os autos a esta Corte.
Instado
a se manifestar, o Ministério Público Federal apresentou parecer
(fls.
839/844),
opinando pelo desprovimento do apelo.
É
o relatório.
RECURSO
EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 25.030 - MS (2007/0207864-8)
EMENTA
ADMINISTRATIVO.
PENA DE CENSURA APLICADA A
MAGISTRADO
NO BOJO DE JULGAMENTO DE REPRESENTAÇÃO.
PRINCÍPIOS
DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. NÃO
RESPEITADOS.
NECESSÁRIO PRÉVIO PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO.
PREVISÃO EXISTENTE NO REGIMENTO
INTERNO
DO TRIBUNAL A QUO.
1.
Para a aplicação de pena disciplinar, é imprescindível o prévio
procedimento
administrativo, por meio do qual sejam obedecidos os princípios
do
devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.
2.
A apresentação de meras informações acerca dos fatos narrados na
Representação
não pode ser considerada como apta a configurar o devido
respeito
aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditório,
uma vez que, para tanto, imprescindível teria sido possibilitar, no
mínimo,
a utilização de todos os meios de prova permitidos em direito.
3.
O processo de sindicância, desde que utilizado como meio único
para
a apuração e aplicação de penalidades disciplinares, deve,
obrigatoriamente,
observar os princípios da ampla defesa, do contraditório e do
devido
processo legal.
4.
Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e provido.
VOTO
A
EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (Relatora):
O
ora Recorrente, juiz de direito, teve movida contra si Representação
perante
o
Conselho Superior da Magistratura do Estado do Mato Grosso do Sul, na
qual foi deduzida
argumentação
no sentido de que o magistrado estaria conduzindo a instrução de
embargos de
terceiro
com finalidade manifesta de prejudicar uma das partes.
Na
mencionada ação foi argumentado que o ora Recorrente manteve a
quebra
de
sigilo fiscal do Autor da Representação e de pessoa estranha à
relação processual, apesar
de
já existir medida liminar determinando a suspensão dos efeitos da
decisão que determinara
aquelas
medidas.
O
Conselho Superior da Magistratura, por maioria de votos, julgou
procedente
a
representação e, no bojo dessa decisão, aplicou ao magistrado a
pena de censura.
Com
o fito de impugnar a sanção acima aduzida, o ora Recorrente
impetrou
mandado
de segurança, aduzindo, em síntese, que a pena de censura aplicada
deveria ter sido
precedida
de sindicância ou de processo administrativo disciplinar, nos quais
fossem
garantidos
o devido respeito aos princípios do devido processo legal, ampla
defesa e
contraditório.
Alegou,
ainda, que as informações por ele prestadas, a pedido do Conselho
Superior
de Magistratura, não poderiam ter sido consideradas como aptas a
cumprir o
desiderato
acima citado, porquanto: (i) além das alegações contidas na
mencionada peça,
necessário
seria possibilitar-lhe a utilização de todos os meios de prova
previstos no direito; e
(ii)
não lhe foi dado conhecimento de que a conduta que lhe estava sendo
imputada poderia
vir
a ter como consequência a imposição de sanção disciplinar.
O
Tribunal a quo,
por maioria, denegou a ordem, calcado no fundamento de
que
não houve afronta aos princípios do devido processo legal, ampla
defesa e contraditório.
Daí
a interposição do presente recurso ordinário em mandado de
segurança.
Feita
essa breve resenha fática, passo ao exame da controvérsia.
Pois
bem, inicialmente, esclareço que a legislação aplicável à
espécie, com a
redação
vigente à época dos fatos é a seguinte, litteris
:
a)
Lei n.º 1.511/94, que institui o Código de Organização e Divisão
Judiciárias
do Estado de Mato Grosso do Sul:
"Art.
293. Pelas
faltas cometidas ficam os magistrados sujeitos às
seguintes
penas disciplinares:
I
- advertência;
II
- censura ;
[...]
§
1º A pena de advertência e a
de censura são aplicáveis a qualquer
magistrado
; a de disponibilidade apenas
a juiz vitalício; a de demissão
apenas
a juiz de primeira instância, nos casos previstos em lei; e a de
remoção
compulsória
apenas a juízes de primeira instância, vitalícios ou não, nos
casos
e forma previstos em lei.
§
2º A aplicação das penas de
advertência e de censura compete ao
Conselho
Superior da Magistratura e as
demais ao Tribunal Pleno." (grifei)
"Art.
295. A pena de censura será aplicada reservadamente, por
escrito,
no caso de reiterada negligência no cumprimento dos deveres do
cargo,
ou no de procedimento incorreto ou indecoroso, se a infração não
justificar
punição mais grave."
"Art.
302. A atividade investigatória, em qualquer fase do
procedimento
para aplicação de qualquer das penas disciplinares, é
atribuição
exclusiva do Corregedor-Geral de Justiça."
"Art.
303. O Regimento Interno do
Tribunal de Justiça estabelecerá
o
procedimento para a apuração das faltas puníveis com advertência
e
censura."
(grifei)
b)
Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Mato
Grosso
do Sul:
"Art.
241. O magistrado de primeira
instância, negligente no
cumprimento
dos deveres do cargo, está sujeito à pena de advertência ;
na
reiteração
e nos casos de procedimento incorreto , a pena será de censura ,
se
a
infração não justificar punição mais grave.
Parágrafo
único. Tanto a advertência como a censura serão impostas
por
escrito e anotadas no prontuário do magistrado." (grifei)
"Art.
242. Quando necessário, a conduta negligente ou, de outra
forma,
incorreta, será apurada pela Corregedoria-Geral de Justiça."
"Art.
243. Havendo indícios
veementes das infrações , o Conselho
Superior
da Magistratura concederá prazo de dez dias ao magistrado, para a
defesa."
(grifei)
"Art.
244. Rejeitada de plano a defesa, o Conselho Superior da
Magistratura
aplicará a pena cabível."
"Art.
245. Tornando-se necessária a
instrução , o
Corregedor-Geral
de
Justiça a presidirá , no
prazo assinado pelo Conselho Superior da
Magistratura.
Parágrafo
único. Terminada a instrução,
o magistrado poderá
oferecer
razões escritas ,
pessoalmente ou por procurador com poderes
especiais,
no prazo de cinco dias, após o qual o Conselho proferirá decisão."
(grifei)
"Art.
246. A pena imposta pelo Conselho Superior da Magistratura
poderá
ser impugnada por via de recurso administrativo ao Tribunal Pleno,
no
prazo de dez dias, contados da intimação pessoal do magistrado.
"Art.
247. No julgamento do recurso, oficiará como relator o
Corregedor-Geral
de Justiça.
Parágrafo
único. O julgamento será feito em sessão reservada, em
que
se fará exposição do caso e se discutirá a matéria; da decisão
lavrar-se-á
acórdão
nos autos."
A
partir da interpretação dos dispositivos legais acima transcritos,
verifico que,
ao
contrário do que afirmou o Tribunal a
quo, havendo, como na espécie,
indícios de
condutas
levadas a cabo por magistrado singular, que, em tese, possam
configurar hipótese
que
implique aplicação de pena disciplinar – no caso, a censura – é
necessária, sim, a
instauração
de procedimento disciplinar prévio.
A
exegese acima delineada está em consonância com a jurisprudência
desta
Corte,
segundo a qual, para a aplicação de pena disciplinar, a servidores
públicos ou a
magistrados,
imprescindível o prévio procedimento administrativo, por meio do
qual sejam
obedecidos
os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditório.
A
propósito:
"ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO. APLICAÇÃO. PENA
DE
ADVERTÊNCIA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA.
NULIDADE.
DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA.
É
nula, por desrespeito aos
princípios constitucionais da ampla
defesa
e do contraditório, a
aplicação sumária de pena disciplinar a servidor
público,
sem que tenha havido o prévio procedimento administrativo.
Recurso
provido." (RMS 16.807/SC, 5.ª
Turma, Rel. Min. FELIX
FISCHER,
DJ de 24/05/2004; sem grifos no original.)
"ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DE
GOIÁS.
DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
IRREGULARIDADE
COMETIDA SOB A ÉGIDE DA CONSOLIDAÇÃO DAS
LEIS
DO TRABALHO. MUDANÇA PARA O REGIME ESTATUTÁRIO.
LEGALIDADE
DA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR.
PRESCRIÇÃO.
OCORRÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO
PENAL.
PRECEDENTES. APLICAÇÃO DOS PRAZOS ADMINISTRATIVOS
PREVISTOS
NA LEI Nº 10.460/88. RECURSO PROVIDO.
I
- Após a Carta Magna de 1988
a punição de qualquer servidor
estável
somente pode ocorrer após a apuração das irregularidades por meio
de
processo administrativo disciplinar, com a garantia do devido
processo
legal,
ampla defesa e contraditório. In
casu, não obstante tenham as
irregularidades
sido cometidas pelo recorrente quando ainda estava regido
pela
legislação celetista, a apuração das irregularidades somente se
ultimou
quando
já estava submetido ao regime estatutário, não havendo outra
alternativa
para a Administração, senão aplicar-lhe os dispositivos do
Estatuto
dos Servidores Públicos do Estado de Goiás, Lei nº 10.460/88.
Precedentes.
[...]
VI
- Recurso conhecido e parcialmente provido para reconhecer a
prescrição
da ação disciplinar e determinar a reintegração do recorrente."
(RMS
16.052/GO, 5.ª Turma, Rel. Ministro
GILSON DIPP, DJ de 04/08/2003;
sem
grifos no original.)
"ADMINISTRATIVO
E CONSTITUCIONAL – MAGISTRADO
–
PENA
DE ADVERTÊNCIA –
INEXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR
– MANDADO DE SEGURANÇA –
ORDEM
DENEGADA – RECURSO ORDINÁRIO – NULIDADE
DA
SANÇÃO
.
1.
É NULA A SANÇÃO QUE NÃO
FOI PRECEDIDA DE
REGULAR
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR.
2.
GARANTIAS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA AMPLA
DEFESA.
3.
RECURSO PROVIDO." (RMS
7.449/MA, 6.ª Turma, Rel. Min.
ANSELMO
SANTIAGO, DJ de 30/03/1998; sem grifos no original.)
Ademais,
tenho que a apresentação, pelo magistrado ora Recorrente, de meras
informações,
acerca dos fatos narrados na Representação, a pedido do Conselho
Superior de
Magistratura,
não pode ser considerada como apta a configurar o devido respeito
aos
princípios
constitucionais anteriormente aduzidos, uma vez que, para tanto,
imprescindível
teria
sido possibilitar, no mínimo, a utilização de todos os meios de
prova permitidos em
direito
o que, à toda evidência, não ocorreu na hipótese dos autos.
Por
outro lado, é de se ressaltar que a sindicância, desde que
utilizado como
meio
único para a apuração e aplicação de penalidades disciplinares,
deve, obrigatoriamente,
observar
os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido
processo legal.
Nesse
sentido:
"RECURSO
ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
SERVIDOR
PÚBLICO. PENA DE SUSPENSÃO APLICADA A PARTIR DE
SINDICÂNCIA.
NECESSIDADE DE SE GARANTIR A AMPLA DEFESA E O
CONTRADITÓRIO
AOS IMPETRANTES. NÃO-OBSERVÂNCIA NA
HIPÓTESE.
RECURSO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1.
Hipótese em que os impetrantes foram punidos com suspensão por
trinta
dias, a partir de sindicância instaurada pela polícia civil do
Estado do
Tocantins,
para apurar a responsabilidade deles na fuga de detentos do
distrito
policial.
2.
O Superior Tribunal de Justiça possui orientação firme, no sentido
de
que a aplicação de penalidade a servidor público com base
tão-somente
em
sindicância pressupõe a observância do contraditório e da ampla
defesa
durante
tal procedimento administrativo.
3.
No caso, todavia, tais garantias não foram asseguradas aos
recorrentes,
porquanto eles foram cientificados da sindicância quando todas
as
provas que embasaram a aplicação da suspensão já tinham sido
produzidas,
ou seja, não participaram da formação do conjunto probatório do
qual
se valeu a autoridade coatora para apená-los.
4.
Recurso ordinário provido. Segurança concedida." (RMS
14.507/TO,
6.ª Turma, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
DJe
de 24/11/2008.)
"CONSTITUCIONAL
E ADMINISTRATIVO. RECURSO
ORDINÁRIO
EM MANDADO DE SEGURANÇA. SINDICÂNCIA. PENA DE
ADVERTÊNCIA
APLICADA. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO
DEVIDO
PROCESSO LEGAL. NÃO-OBSERVÂNCIA. DIREITO LÍQUIDO E
CERTO
EVIDENCIADO.
1.
Conquanto totalmente desnecessária, na espécie, a instauração de
processo
disciplinar para a apuração da infração imputada, tendo em vista
a
pena
cominada (advertência), o processo de sindicância, desde que
utilizado
como
meio único para a apuração e aplicação de penalidades
disciplinares,
deve,
obrigatoriamente, observar os princípios da ampla defesa, do
contraditório
e do devido processo legal.
2.
Não se pode conceber, em pleno Estado Democrático de Direito,
como
suficiente para ensejar a imposição de qualquer penalidade (mesmo a
mais
branda) – em face das garantias constitucionais –, a simples
oitiva do
servidor.
3.
Tem-se por nulo o ato atacado desde o início, já que nem ao menos
foi
concedido à Recorrente, que sequer teve ciência da própria
acusação, o
direito
de apresentar defesa escrita, impossibilitando a plena realização
do
contraditório
e da ampla defesa, francamente mitigados pelo disposto na Lei
de
Organização Judiciária local.
4.
Recurso conhecido e provido para determinar a anulação do
processo
de sindicância ab initio,
bem como da penalidade aplicada." (RMS
14.310/PB,
5.ª Turma, Rel.ª Min.ª LAURITA VAZ, DJ de 25/09/2006.)
"CONSTITUCIONAL
– ADMINISTRATIVO – AGENTE DE POLÍCIA
–
SINDICÂNCIA –
PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA – CERCEAMENTO DE
DEFESA
– COMPROVAÇÃO – RECURSO DO IMPETRANTE – AUSÊNCIA
DE
PREPARO – NÃO CONHECIMENTO – RECURSO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO
ESTADUAL – PROVIDO PARA ANULAR A PENA DE
SUSPENSÃO
CONVERTIDA EM MULTA.
I
- A sindicância segue um rito peculiar, cujo escopo é a
investigação
das
pretensas irregularidades funcionais cometidas, sendo desnecessária
a
observância
de alguns princípios basilares e específicos do processo
administrativo
disciplinar. Afinal, procedimento não se confunde com
processo.
Todavia, se tal instrumento tiver pretensão de servir de base à
aplicação
de sanção deve-se observar os pressupostos do devido processo
legal,
concedendo-se ao sindicado a ampla defesa.
II
- A Constituição da República (art. 5º, LIV e LV) consagrou os
princípios
do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa,
também,
no âmbito administrativo. A interpretação do princípio da ampla
defesa
visa a propiciar ao servidor oportunidade de produzir conjunto
probatório
servível para a defesa.
III
- Desta forma, caracterizado o desrespeito aos mencionados
princípios,
não há como subsistir a punição aplicada.
IV
- Não merece ser conhecido o recurso ordinário interposto pelo
recorrente
que, devidamente intimado, deixou de comprovar o pagamento do
porte
de remessa e retorno dos autos ao esta Corte.
V
- Recurso do Ministério Público Estadual, sustentando idêntica
tese
de
violação ao contraditório e ampla defesa, conhecido e provido."
(RMS
4.606/PE,
5.ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 22/04/2003.)
Ante
o exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso ordinário
para,
cassando o acórdão recorrido, anular a pena de censura aplicada ao
ora Recorrido.
É
o voto.
Paula Camille Serêjo Cid Oliveira
