Ensaio publicado no Programa Científico da Jornada de Direito Militar desenvolvida pelo Âmbito Jurídico - 2012
RESUMO: Em face da constante importância temática da pena de morte, oriunda da
exacerbada criminalidade vivenciada no Brasil, entra em cena a
sistematização analítica dos resquícios de pena de morte do
ordenamento jurídico brasileiro como tradição teimosa, retrograda
e repugnante. As sobras do homicídio legal tangem aos militares, os
quais se porventura incidirem na conduta criminosa em tempo de guerra
declarada, poderão sentir o peso da aplicação da pena de morte.
Tudo isso rebatido pelo argumento: corporativismo militar. O ensaio
ainda levará à retrospectiva histórica, transpassando por fim, na
impossibilidade de supressão da pena capital do sistema
constitucional, bandeira levantada com fulcro na própria legislação.
PALAVRAS-CHAVE:
Pena de Morte. Crimes Militares. Direito Penal. Direito Penal
Militar. Militar. Brasil.
ABSTRACT:
Faced with the colossal increasing importance of the thematic of the
death penalty, coming from the moment of exacerbated criminality
experienced in Brazil, steps in the analysis
of the remnants of the death penalty from Brazilian legal tradition
as stubborn, retrograde and repugnant. The remains of homicide law
relate to military, which perhaps impinge on criminal conduct in time
of declared war, could
feel the weight of the application of the death penalty.
All that rebutted by
way of argument: military corporatism. The
article will still
take the historical retrospective, ultimately
trespassing, in the impossibility of removal
of capital punishment of the constitutional
system, argument raised
with fulcrum in the legislation itself.
SUMÁRIO:
I. Intróito. II. Retrospectiva histórica da pena de morte no
Brasil. III. A pena de morte aos crimes militares em tempo de guerra
no ordenamento jurídico atual. IV. Pena de morte versus
corporativismo militar. V. A impossibilidade de alteração da
situação vigente. V. A guisa de conclusão.
I. Intróito
Hodiernamente
o Brasil passa por uma maré ininterrupta de violência.
Eventualmente essa oscila, alcançando o ápice da brutalidade, isto
é, a população sente diariamente tudo isso, mas abismados com a
situação, até então constante, duvidam vêemente na ocorrência
de episódios mais tenebrosos do que os vistos ordinariamente. Acaba,
pois, que quando sucedem, aterrorizam, levando a indignação em
massa da sociedade. Recentemente pode-se mencionar os casos Suzane
von Richthofen,
Isabella Nardoni, Eloá Cristina, enfatizando o Eliza Samudio, como
exemplos abismadores.
A pena de morte é
colocada em xeque como o elixir aos problemas criminais brasileiros.
Quem levanta essa bandeira, age instintivamente, abdicando a razão.
A inclusão da pena de morte em nossa legislação além de
retrocesso, constituiria vergonha a todos.
Está
comprovado: a introdução do homicídio legal nos ordenamentos não
traz proveitos diminutivos da criminalidade por intermédio do seu
temor. Os dados estatísticos da média mensal de homicídios na
Alemanha, cotejando a situação anterior, com a posterior a Lei
Fundamental de 1949, apresentados por Düsing,
mas emprazados por Carlos Garcia Valdés. Apesar de antigos, são
pertinentes:
a)
Renânia do Norte e Westfália, antes 4,08, depois 5,83; b) Baviera,
antes 16,40, depois 9,41; c) Baixa Saxônia, antes 17,10, depois
8,16; d) Hesse, antes 4,12, depois 1,79; e) Wurtemberg-Baden, antes
5,83, depois 2,95; f) Renânia-Palati, antes 3,33, depois 3,00; g)
Schlesswig-Holstein, antes 3,83, depois 2,12; h) Hamburgo, antes
2,37, depois 1,41; i) Baden, antes 1,13, depois 0,58; j) Wurtemberg,
antes 1,88, depois 3,95; k) Bremen, antes 0,63, depois 0,29; e l)
Berlim
Ocidental, antes 2,25, depois 2,05i.
Como percebe-se no
caso Alemão a pena de morte foi inócua, sendo unicamente um achaque
à sagrada vida humana.
Empraza-se as
magníficas escritas de Evandro Lins e Silva, Ex-Ministro do Supremo
Tribunal Federal e, um dos maiores advogados criminais do Brasil, que
primeiramente tece críticas ácidas à pena capital, mas demonstra
sua indignação de fato, comentando acerca da pena privativa de
liberdade, sendo portanto tempestivo:
Atualmente,
os penalistas e criminólogos de todos os recantos da terra, em
movimento coordenado pela Organização das Nações Unidas, já
preconizam a redução ao máximo da própria prisão como método
penal. Segregação só se deve utilizar ultima
ratio, como
verdadeira medida de segurança, para os perigosos. Mais de mil
especialistas, no recente congresso da ONU, em Havana, em outubro do
ano passado, da Nigéria à França, do Egito à Inglaterra, da China
aos Estados Unidos, do Japão à Alemanha, todos concordam que a
cadeia não regenera nem ressocializa ninguém; avilta, degrada,
embrutece, estigmatiza, é uma alimentadora infatigável da
criminalidade organizada. O que se estuda hoje é como nos
desembaraçarmos da prisão, com a procura de substitutivos ou
alternativas para manifestar a reprovação da sociedade contra o
crime. Prisão é uma incubadora cara, eficaz e prolífica para a
geração e crescimento de marginais, aperfeiçoados pelo convívio
com outros marginais, já reincidentesii.
Sem sombra de
dúvidas, a pena privativa de liberdade já ganhou o título de
grande problema do direito penal, assumindo o posto da pena de morte,
caída no esquecimento, exatamente por não gerar discordâncias
doutrinárias, visto que todos convergem no pensamento: a pena
capital corresponde ao maior despautério do âmbito penal.
A história do
direito penal demonstra o árduo iter percorrido, para que
hoje, as coisas sejam ainda defeituosas, mas pelos menos as
brutalidades estão amenizadas.
Não há motivo
para ignorar a consagração da dignidade da pessoa humana por
intermédio dos notórios documentos do Século XIX, a saber, Carta
das Nações Unidas, de 26 de junho de 1945 e Declaração Universal
do Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, ambas o Brasil é
signatário e defensor.
Outro traço
gritante da pena de morte é a irretratabilidade de eventual erro
judicial, ou seja, a justiça dos Estados, fruto da obra humana,
consiste em algo falho, mas não só por ser fruto da natureza
humana. A falha pode ganhar vida também pela pereciosidade das
provas, como por exemplo a mais frágil: testemunhal. Outrossim o
então criminoso ao passar pelo crivo do Tribunal do Júri, recebe o
julgamento de pessoas leigas ao mundo do direito, gerando então uma
chance significativa de incidir a injustiça.
A facínora pena
de morte, pode acabar ceifando vidas injustamente, isso não
constitui especulação doutrinária, ou ficção jurídica, mas sim,
algo concreto. Sílvio Dobrowolski cita o exemplo de Caryl Chessman,
que morreu na câmara de gás em razão do equívoco cometido pela
secretária do Juiz. Relata Daniel Sueiro a história:
Mas, de repente,
um surdo murmúrio percorreu toda a prisão com o recebimento pelo
diretor de uma notícia que o deixou petrificado. Depois fiquei
sabendo – aduz uma testemunha – que fora recebida, por telefone,
mensagem do juiz federal Goodman, suspendendo a execução por trinta
minutos, afim de que o advogado de Chessman tivesse tempo de
apresentar um recurso (…) Nesse momento, porém, já a cabeça do
condenado pendia inerte. Tinha os lábios abertos e os olhos
fechados. A baba lhe escorria da boca (…) Ao que parece, um erro da
secretária do juiz federal Goodman, de São Francisco, ao discar o
número do aparelho telefônico da prisão de Saint Quentim, foi a
causa de não ter chegado a tempo a ordem do magistrado para
suspender a execução por meia hora. A secretária teve que discar
uma segunda vez, e quando pôde transmitir a determinação para o
retardamento, o ácido cianídrico estava então exercendo a sua ação
letaliii.
O grande penalista
brasileiro Luiz Flávio Gomes, menciona o famoso caso dos irmãos
Naves, que felizmente não foram condenados a pena de morte, mas a
pena privativa de liberdade, pois se essa altura fosse possível tal
aplicação letal... Coitados! Leciona Gomes:
Há um outro caso
também bastante famoso. Na comarca de Araguari-MG, dois irmãos
(irmãos Naves) foram condenados injustamente por uma morte que não
existiu. Quinze anos depois da condenação a vítima reapareceu.
Nessa altura um deles já havia morrido dentro da prisão. Naquele
episódio, ocorrido no ano de 1937, tal como esclarece Hélio
Nishiyama, os irmãos Naves chegaram a ser absolvidos duas vezes pelo
Tribunal do Júri, porém, após recurso da acusação, foram
condenados a pena de 25 anos e 06 meses de reclusão pelo Tribunal de
Justiça de Minas Gerais (naquela época, o veredicto dos jurados não
era soberano)iv.
Após todos os
aspectos suscitados, surge ainda ideias descordantes às premissas
levantadas, mas independentemente, que fique explicitado: à luz da
maldade, a pena de morte é a criação mais bem sucedida.
Constitui algo
cruel e repugnante, que concede ao Estado o poder de deliberar acerca
do bem-jurídico mais precioso: a vida, como uma espécie de
Divindade.
Quaisquer
resquícios deste mecanismo fétido leva irrefutavelmente à
retroação. No Brasil ainda há previsão para aplicação da pena
de morte, aos militares em tempo de guerra declarada, logo à
eles,ab-rogadores de suas vidas, devotam-nas ao exercício permanente
do patriotismo.
II.
Retrospectiva Histórica da Pena de Morte no Brasilv
No Código
Criminal do Império, de 16 de dezembro de 1830, promulgado sob o
reinado do Imperador Dom Pedro I, a pena de morte era executada por
intermédio da forca, prevista a alguns crimes, como por exemplo: a
insurreição de escravosvi;
o homicídio especialmente agravadovii;
e roubo qualificado pelo resultado morte (o que hodiernamente
entende-se por latrocínio)viii.
Sucedeu,
pois, que em 10 de julho de 1835, uma lei trouxe a previsão de
aplicação da pena de morte ao escravo que matasse seu senhor, ou os
ascendentes, descentes e as mulheres, que fossem da mesma estirpe
deste e morassem em sua companhia, além dos feitores que
servissem-no.
Mister
faz-se ressaltar todo o ritual (de fato) para execução da pena de
morte, pois o réu deveria caracterizar-se com um vestido ordinário,
iria estar preso, sendo conduzido pelas ruas mais públicas, ou seja,
onde pudesse haver a mais plena notoriedade da sua morte, em direção
à forca, acompanhado do Juiz Criminal da então comarca, o Escrivão
deste e a força policial necessária para a facilitar a realização
do feitoix.
Era engendrada toda uma encenação teatral, sendo que uma massa de
pessoas acompanhavam o sacrifício, como se fosse a grande plateia.
Uma legítima cena de filme.
A
partir de 1855 a pena de morte foi expurgada do ordenamento criminal
brasileiro, quando o fazendeiro Manuel Mota Coqueiro, no município
de Macaé (Rio de Janeiro), no dia 5 de agosto de 1855, teve sua vida
ceifada por um erro judiciário gritante, eis a injustiça em xeque.
Mais
tarde em 1871, com a Lei 2.033, que trazia em seu artigo 29, mais
especificadamente no parágrafo 1°,
ressuscitou o artigo
332 do Código de Processo Criminal, de 03 de dezembro de 1841, que
exigia a unanimidade de votos do Júri para imposição da pena de
morte.
Toda
a história republicana demonstra uma colossal ojeriza à pena de
morte, tanto é verdade que com a proclamação da República em
1889, o Decreto 774, de 20 de setembro de 1890, veio eliminando a
pena capital da legislação penal ordináriax.
O Código Penal republicano sancionado pelo Decreto 847, de 11 de
outubro de 1890, não elenca a pena de morte, seguindo, portanto o
mesmo raciocínioxi.
A
Constituição de 24 de fevereiro de 1891 fomentou a abolição da
pena capital, na seção da Declaração de Direitos, reservadas as
disposições da legislação militar em tempo de hostilidadesxii.
A Magna Carta de
16 de julho de 1934, em sinergia ao Decreto 23.102, de 19 de agosto
de 1933 e o chamamento determinado pelo Decreto 22.621, de 05 de
abril de 1933, reafirmaram o entendimento de rejeição da pena de
morte, salvo o que está previsto em legislação militar “em
tempo de guerra com país estrangeiro”xiii.
Com o Estado Novo,
marcado pelo autoritarismo oriundo de Getúlio Vargas, fundado em 10
de novembro de 1937, sucedeu após alguns anos a Lei Constitucional
1, de 16 de meio de 1938 e o Decreto-Lei 431, de 18 de maio de 1938,
ampliando a gama de crimes sujeitos a pena de morte, como por
exemplo, envolver insurreição armada contra os poderes do Estado, a
prática de atos visando promover a guerra civil, agressão à vida,
a incolumidade ou a liberdade do Presidente da República, além dos
atos de devastação, saque, incêndio, depredação, com o objetivo
precípuo de propiciar o terror, com a finalidade de atentar contra a
harmonia do Estado e de suas instituições.
Assentada no fim
do Estado Novo, e na consequente derrota do nazi-fascismo no decurso
da 2ª Guerra Mundial, nasce a Constituição
de 18 de setembro de 1946, trazendo diversas mudanças, mas o que de
fato interessa é o tema pena de morte, neste a previsão corresponde
a mesma da Constituição de 1934, isto é, repudio à pena de morte,
ressalvado o que é insculpido na legislação militar em tempo de
guerra com país estrangeiroxiv.
Em 1964 inicia o
Regime Militar, momento áureo da pena de morte no Brasil, período
marcado pelo “caça às bruxas”. Em 24 de janeiro de 1967
surge uma nova Carta Política que não trouxe mudanças no âmbito
do homicídio legal. As transmutações oriundas dispositivos
homenageadores da pena de morte, sucederam prefacialmente com o Ato
Institucional 14, fruto da concentração de poderes nas mãos do
Presidente da República (Ato Institucional 05), passou a cominar a
pena capital na hipótese de “guerra externa, psicológica
adversa, ou revolucionária ou subversiva nos termos que a lei
determinar”. Como se percebe, os limites da pena de morte foram
abrangidos neste momento.
No ano de 1969
adveio o Decreto-Lei 898, criando os crimes contra a segurança
nacional e a ordem política e social. A parte majoritária de tais
crimes possuíam como sanção a pena capital.
No mesmo ano, em
17 de outubro, a Emenda Constitucional 01 fomentou a redação
concebida pelo AI 14.
A anistia só veio
em 28 de agosto de 1979, mas em nada mudou as vidas ceifadas
(obviamente), somente libertando os que deterioravam no cárcere.
Antes da Lei de Anistia, especificamente em 13 de outubro de 1978,
durante o Governo Geisel, a Emenda Constitucional 11, restaurou a
tradição brasileira de admitir a pena de morte somente para crimes
militares em tempo de guerra. Essa disposição perdura até os dias
hodiernos.
Passa-se à
análise do cenário atual.
III. A Pena de
Morte aos Crimes Militares em Tempo de Guerra no Ordenamento Jurídico
Atual
Após a morte de
Tancredo Neves, o seu vice José Sarney torna-se Presidente da
República em seu lugar. O Governo de José Sarney, apesar das
alegações em contrário (por causa da crise econômica), trouxe
inúmeras medidas benéficas, visando a redemocratização do país,
como: assegurou a liberdade de expressão; pôs fim à censura;
legalizou todos os partidos políticos; e como precípua marca a
engendração da Constituição de 1988, vigorante até a atualidade.
A Carta Política de 88, em cotejo às demais, é a que detêm a
maior literalidade, pois seu patrimônio consiste em 245 artigos nas
disposições permanentes e gerais, mais 70 artigos nas disposições
transitórias, esses somados formam: 315 artigos, superadores de
todas as pretensões das Constituições anteriores.
A
Constituição de 1988 foi alcunha de Carta Cidadã, pela grande
inovação no âmbito dos direitos e garantias individuais,
devidamente fixados no artigo 5°
da mesma declaração.
As disposições
relativas a pena de morte na Constituição, demonstram a tradição
brasileira de manter a pena de morte unicamente aos crimes militares
em caso de guerra declara, como se percebe no trecho abaixo:
Art.
5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XLVII - não haverá penas: a)
de morte, salvo em caso de guerra declarada,
nos termos do art. 84, XIXxv.
Especificamente
aos militares, o Decreto-Lei
1.001, de
21 de
outubro
de
1969, ordinariamente
conhecido por Código Penal Militar (CPM)xvi,
aplicado desde a época do Império, traz mais informações sobre a
pena capital. Em seu artigo 55, insculpe acerca das principais penas
aplicadas à classe militar, que são: “a)
morte;
b) reclusão; c) detenção; d) prisão; e) impedimento; f)
suspensão do exercício do pôsto, graduação, cargo ou função;
g) reforma”xvii.
De
cara o primeiro instituto a ser homenageado é a pena de morte,
corroborando a previsão Constitucional.
Os
artigos subsequentes, a saber, artigo 56 e 57, revelam mais traços
característicos da aplicação da pena de morte no Brasil, quais
sejam: a) a “pena
de morte é executada por fuzilamento”;
b) a “sentença
definitiva de condenação à morte é comunicada, logo que passe em
julgado, ao Presidente da República, e não pode ser executada senão
depois de sete dias após a comunicação”;
e c) se “a
pena é imposta em zona de operações de guerra, pode ser
imediatamente executada, quando o exigir o interêssexviii
da ordem e da disciplina militares”xix.
Adiante,
o artigo 72 elenca as circunstâncias atenuantes pertinente a
determinação do quantum
para
aplicação das penas, sendo o Parágrafo Único congruente a pena de
morte:
Art.
72.
São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I
- ser o agente menor de vinte e um ou maior de setenta anos; II - ser
meritório seu comportamento anterior; III - ter o agente: a)
cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b)
procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após
o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes
do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob a influência
de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d)
confessado espontâneamente, perante a autoridade, a autoria do
crime, ignorada ou imputada a outrem; e) sofrido tratamento com rigor
não permitido em lei. Parágrafo único. Nos crimes em que a pena
máxima cominada é de morte, ao juiz é facultado atender, ou não,
às circunstâncias atenuantes enumeradas no artigo.
O
concurso de crimes recebe respaldo legal no artigo 79, pois quando o
agente, mediante um só ou mais de um ato comissivo ou omissivo,
pratica dois ou mais crimes, análogos ou não, as penas privativas
de liberdade devem ser unificadas. Se as penas são de espécies
similares, a pena única consiste na soma de todas; se, de espécies
distintas, a pena única é a mais grave, mas com aumento
correspondente à metade do tempo da(s) menos grave(s), ressalvado o
disposição do artigo 58xx.
No
entanto o que desperta relevância concernente a pena de morte é o
subsequente artigo 81, o qual indica:
“pena
unificada não pode ultrapassar de trinta anos, se é de reclusão,
ou de quinze anos, se é de detenção”.
No parágrafo 2° insculpe acerca da graduação
no caso de pena de morte, sendo
assim, quando “cominada a
pena de morte como grau máximo e a de reclusão como grau mínimo,
aquela corresponde, para o efeito de graduação, à de reclusão por
trinta anos”.
O cálculo
para aplicação da
pena à
tentativa, em relação
aos crimes punidos com a pena de
morte, corresponderá
à de reclusão por trinta anos, salvo disposição especial em
contrárioxxi.
A
prescrição da ação penal (punitiva) está
prevista no artigo 125, sendo que a prescrição
antes
de transitar em julgado a sentença (medida pela pena máxima) para a
pena de morte ocorre em trinta anos. Deixa-se de lado outras formas
de prescrição impertinentes ao presente ensaio.
Assim como o
Código Penal dos civis, o Código Penal Militar, inicialmente
insculpe as cláusulas genérias, para a posteriori,
demonstrar os crimes (parte específica) incididores à parte dita
geral, para então aplicação da pena. Repise-se que o Decreto-Lei
2.848 (CP), possui 120 artigos em sua parte geral, de maneira revés
ao Código Penal Militar, que em seu artigo 125 ainda dispõe acerca
da prescrição, por exemplo.
IV.
Pena de Morte versus
Corporativismo Militar
Ao
completar a maioridade o cidadão brasileiro obrigatoriamente deve
alistar-se à carreira militar, caracterizada pela dedicação
continua e inteiramente devotada às finalidades precípuas da
atividade militarxxii.
É
facultado o ingresso mediante incorporação, matrícula ou nomeação
nas Forças Armadasxxiii.
Grande
parte das pessoas abstêm-se por motivações diversas de ingressar
nesta carreira belíssima. Muitos chegam a ser reprovados, mas isso
não quer dizer a impossibilidade eterna, de ingressar à vida
militar. Os bem aventurados que conseguem ser admitidos,
desenvolvendo a partir daí um cargo militarxxiv,
podem até temer com todas as suas forças uma eventual guerra, mas
ao contrário de sentimentos ruins, existe sempre um lado aprazível,
que no caso em questão é a possibilidade de ampliar os laços de
amizade.
A
afetividade entre os componentes do serviço militar é fundamental,
porque
é por intermédio dela que poderá haver uma unidade de pensamentos,
formando consequentemente um time paquidérmico e destemido,
possuidor de fé na missão das Forças Armadasxxv.
A parceria deve ser forte, cada um é responsável por sua vida e dos
seus companheiros, afinal de contas fazem parte da mesma sinergia.
O
amorxxvi
a tudo isso é a essência do valor militar.
Cumprir
e fazer cumprir os preceitos básicos militares é uma função não
só para si, mas para a aplicação em grupoxxvii.
Aquele
que possui hierarquia superior, têm o dever de “zelar
pelo preparo próprio, moral, intelectual e físico e, também, pelo
dos subordinados, tendo em vista o cumprimento da missão comum”xxviii.
Ante todo exposto,
percebe-se claramente que o sentimento corporativo, fomentado a cada
dia, inclusive levantado pela própria legislação militar, passa a
reinar no mais intrínseco de cada componente da grande família
militar. Diante disso, insta demonstrar um raciocínio com fulcro em
todo este corporativismo contra a aplicação da pena de morte.
Desde a
promulgação da Carta Constitucional de 1988, o Brasil não se
envolve em guerra. Logo os militares que vêm compondo as forças
armadas, nem imaginam como seja a realidade de uma batalha, muito
menos um fuzilamento, de si e de um companheiro. Alega-se até o
desconhecimento do mecanismo (pena de morte) por parte de alguns.
Ressalte-se que a última execução por pena de morte no Brasil se
deu em 1855, isto é, quase 200 anos de desuso.
A mentalidade
conjuntural dos dias hodiernos, definitivamente não é a mesma de um
país recém redemocratizado e vencedor de uma guerra, esses aspectos
de certa forma faziam parte da realidade das pessoas de tal época,
sobretudo das pessoas afrente do Governo.
A
noção de dignidade da pessoa humana concebida nos dias atuais, não
é a mesma de 24 anos atrás, pois a massificação dos meios de
comunicação, e, sobretudo das oportunidades de educação do homem,
aumentaram drasticamente, então à ótica atual qualquer resquício
de pena de morte é absurdo e objeto de reprovação. Vale suscitar:
o respeito à dignidade da pessoa humana é um dever ético de
qualquer militarxxix,
logo só se pode respeitar aquilo que se conhece.
Conclui-se
daí que, a aplicação da pena de morte aos militares, constitui
gigantesco retrocesso, visto que esbarra nas ideias humanitárias
vigentes e em um rijo traço: o corporativismo militar. Face ao
corporativismo a aplicação da pena de morte, gerará inegavelmente
revolta, culminando quiçá em um colapso, haja vista no
enfraquecimento do país em todos os âmbitos por causa de uma guerra
(isso é devidamente cognoscível). Além do que as Forças Armadas
são o poder de um país, logo se há o fim do apoio, o Estado atual
possivelmente entrará em ruínas, por vontade dos militares,
psicologicamente alteradosxxx,
gerando por consequência uma inversão de paradigmas, isto é, uma
tomada do poder.
V. A
Impossibilidade de Alteração da Situação Vigente
O
brasileiro encontra-se perplexo em relação a criminalidade, mas
acaba por levantar em um ato explosivo, exclamando: “os
criminosos devem morrer”.
Logo senta, acalma-se, e começa a indagar profundamente a resposta
acerca da impassibilidade do Poder Legislativo, no que tange em
enxergar os fatos, para tomar a providência, qual seja, reintrodução
da pena de morte no ordenamento jurídico brasileiro.
As
propostas para mudanças do teor da lex
mater
iniciam mediante Proposta de Emenda Constitucional (PEC) de
um terço, pelo menos, dos membros da
Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; do Presidente da
República; ou de mais da metade das
Assembléias Legislativas dos entes da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pelo
quantum
majoritário relativo de seus
membrosxxxi.
De fato, à ótica
de muitos a pena de morte corresponde ao melhor desenlace. No
entanto, apesar da existência do instituto das emendas
constitucionais, esse entendimento esbarra nos óbices
constitucionais.
Reitera-se
que a Constituição de 1988 foi meigamente alcunha de Carta Cidadã,
por ocasião do principesco rol de direitos e garantias fundamentais
insculpidos no Título II, mais especificadamente no artigo 5°
do
mesmo documento. Alguns famosos são: o direito à vida, as
liberdades, o acesso à justiça, o princípio da reserva legal, etc.
Calha enfatizar, o fixado no artigo 5°
, inciso XLVII, alínea a (previsão relativa a pena capital
supracitada).
Como
bem é sabido, outro instituto constitucional são as cláusulas
pétreas, que dão luz à manutenção de todo o ordenamento
jurídico brasileiro, expurgando qualquer ameaça à harmonia
instaurada. O cerne inalterável da Constituição encontra-se no
artigo 60, parágrafo 4º, especificando quatro situações, a
saber:
Art. 60. A
Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 4º - Não
será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto,
universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV
- os direitos e garantias individuais.
As
cláusulas pétreas, como o próprio nome induz, são previsões
legais instituídas pelo constituinte originário para serem
imutáveis, isto é, não há oportunidade de mitigação por
interesses diversos, precipuamente o do detentor do poder de emenda.
Em
consonância às lições de Mendes, Coelho e Branco acerca das
cláusula pétreas, transcreve-se:
Lembre-se
que elas se fundamentam na superioridade
do poder constituinte originário sobre o de reforma. Por isso,
aquele pode limitar o conteúdo das deliberações deste. Não faz
sentido, porém, que o poder constituinte de reforma limite-se a si
próprio. Como ele é o mesmo agora ou no futuro, nada impedirá que
o que hoje proibiu, amanhã permita. Enfim, não é cabível que o
poder de reforma crie cláusulas pétreas. Apenas o poder
constituinte originário pode fazê-loxxxii.
A
respeito das quatro cláusulas imutáveis da Constituição Federal,
merece o devido destaque a previsão do inciso IV, pois é nesse
que encontra-se embutido a não utilização da pena de morte como
sanção aos civis e militares (em temporada de paz). Logo a pena de
morte não poderá ser suprimida mediante, muito menos embutida
mediante emenda constitucional do ordenamento brasileiro, pelo fato
de que a previsão do artigo 5° , inciso
XLVII, alínea a, não poderá ter seu teor modificado pelo poder
constituinte derivado.
Neste
sentido, Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco, devidamente
inspirados nas escritas de Nelson de Souza Sampaio, para quem:
A
própria natureza do poder constituinte de reforma impõe-lhe
restrições de conteúdo. É
usual, nesse aspecto, a referência aos exemplos concebidos por
Nelson de Souza Sampaio, que arrola como intangíveis à ação do
revisor constitucional: a) as normas concernentes ao titular do poder
constituinte, porque este se acha em posição transcendente à
Constituição, além de a soberania popular ser inalienável; b) as
normas referentes ao titular do poder reformador, porque não pode
ele mesmo fazer a delegação dos poderes que recebeu, sem cláusula
expressa que o autorize; e c) as normas que disciplinam o próprio
procedimento de emenda, já que o poder delegado não pode alterar as
condições da delegação que recebeuxxxiii.
Vale
explicitar a bandeira defendida por alguns da possibilidade de
modificação das cláusulas pétreas através de plebiscito, haja
vista na estrutura do ordenamento brasileiro, totalmente
pró-democracia, tanto é verdade que o povo é
soberano, exercendo suas prerrogativas pelo
sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual
para todos, e, nos termos da leixxxiv.
Rebate-se tal alegação com: a) o plebiscito não
é a panaceia constitucional; b) a constituição só poderá ser
emendada de acordo com o que está previsto no artigo 60 (o
plebiscito não está previsto); c) as cláusulas pétreas não
admitem dupla revisão; d) o plebiscito não é um instituto
idealizado para emendar a Carta Magna, direta ou indiretamente, muito
menos pode servir como meio para vedar ou sancionar emendas
deliberadas pelas casas do Congresso Nacional; e e) tal afirmativa
não passa de argumento apelativo assentada no fundamento: democracia
popular.
Apesar
da impossibilidade de supressão da pena de morte da Constituição
mediante emenda, há a alternativa de supressão por completo da pena
de morte do Código Penal Militar, pois é um Decreto-Lei, que pode
ser melhor interpretado mediante Lei Complementar, ou então revogado
por meio de lei posterior de mesma hierarquia que trate sobre a não
aplicação da pena de morte. O único efeito negativo que isso tudo
geraria, seria a falta de oportunidade, conveniência e interesse
coletivo da alínea a, do inciso XLVII do artigo 5°xxxv,
pois não há possibilidade de modificação do texto literal (no
caso revogação).
Há,
por fim, destacar que qualquer debate acerca da pena capital é
inútil, por isso resultando em perda de tempo, visto que não revela
modificação alguma. Qualquer pressão ao Poder Legislativo,
constitui da mesma forma estupidez. Imagine-se, a Câmara dos
Deputados deliberando acerca de um projeto para alteração do teor
constitucional das cláusulas pétreas, logo não haveria grandes
esforços para derrubar tal atitude, haja vista na berrante
inconstitucionalidade material. No que tange à indignação do
brasileiro que ao avistar as barbáries, injustiças e impunidades,
levanta-se, involuntariamente, tendo em vista a eclosão de
truculência em seu âmago, não será solucionada com a aplicação
da pena de morte, inclusive aos militares que concedem suas vidas ao
exercício contínuo do patriotismo e podem ser facilmente
ressocializados, mas sim, pela limpeza e reforma (impossível) do
sucateamento das Polícias (lato sensu), da falência do
sistema carcerário nacional, e quiçá do próprio Poder Judiciário.
V.
A Guisa de Conclusão
O
dispositivo legal de não aplicação da pena de morte aos civis e
militares (em tempo de paz), possui valor humanitário, e, sobretudo
democrático imensurável, haja vista na dificultação das
injustiças (essas aos defensores da pena de morte, não passam de
casos remotos). Além de tudo isso, a fixação deste instituto detêm
relevância histórica, visto que a Constituição de 1988, é fruto
da redemocratização do país, em contraposição aos contrassensos
testemunhados no auge da Ditadura Militar brasileira, onde haviam
condenações à morte a efeito de queima de arquivo, e, acima de
tudo com o apartamento do devido processo legal (mais conhecido por
“due process of law”).
Em
contrapartida a tradição brasileira de manutenção da pena de
morte reverbera até os dias atuais, como um resquício de
desumanidade e retroação. O caminho a ser almejado é o de extinção
plena da pena de capital no Brasil. Conforme relatório das Nações
Unidas (1975)xxxvi,
135 países são referidos como abolicionistas desta previsão legal
facínora, quais sejam, Áustria, Colômbia, Costa Rica, República
Dominicana, República Federal da Alemanha, Equador, Finlândia,
Islândia, Panamá, Suécia, Uruguai e Venezuela.
O
sítio Pena de Morte, demonstra uma lista atualizada, sendo por isso
mais abrangente, a saber, África
do Sul, Albania, Alemanha, Andorra, Angola, Argentina, Arménia,
Austrália, Áustria, Azerbeijão, Bélgica,
Bósnia-Herzegovina, Bulgária, Burundi, Butão, Cabo Verde, Camboja,
Canadá, Chipre, Colômbia, Costa do Marfim, Costa Rica, Croácia,
Dinamarca, Djibouti, Equador, Eslovénia, Espanha, Estónia,
Filipinas, Finlândia, França, Gabão, Geórgia, Grécia,
Guiné-Bissau, Haiti, Holanda, Honduras, Hungria, Ilhas Cook, Ilhas
Marshall, Ilhas Salomão, Irlanda, Islândia, Itália, Liechtenstein,
Lituânia, Luxemburgo, Macedónia, Malta, Maurícias, México,
Micronésia, Moçambique, Moldávia, Mónaco, Montenegro, Namíbia,
Nepal, Nicarágua, Niue, Noruega, Nova Zelândia, Palau, Panamá,
Paraguai, Polónia, Portugal, Quirguistão, Quiribati, Reino Unido,
República Checa, República Dominicana, República Eslovaca,
Roménia, Ruanda, Samoa, São Marino, São Tomé e Príncipe,
Seicheles, Senegal, Sérvia (incluindo
Kosovo), Suécia, Suiça, Timor-Leste, Togo, Turquemenistão,
Turquia, Tuvalu, Ucrânia, Uruguai,
Uzbequistão, Vanuatu,Vaticano e
Venezuelaxxxvii.
Como
se viu, a sua introdução no ordenamento brasileiro é impossível,
pois o que está previsto no artigo 5º, inciso XLVII, alínea a é
imutável. Quem levantada a bandeira do assassinato legal,
primeiramente ab-roga sua razão, e segundo age com boçalidade.
Em
compensação há a possibilidade de supressão do ordenamento,
gerando como efeito negativo unicamente uma literalidade inútil,
como devidamente demonstrado.
A
pena de morte no Brasil, apesar de permanecer no ordenamento não é
usada a quase 200 anos, sendo que parte dos militares, e, sobretudo a
própria população desconhecem tal instituto, o qual permanece até
hoje por intermédio de uma tradição teimosa e defasada. Seu
obsoletamento é visível, tanto é verdade que a aplicação é
realizada através de fuzilamento, nem os países que aplicam a pena
de morte fazem-na assim. Albert Camus demonstra os detalhes de um
fuzilamento:
Nunca
viu fuzilar um homem? Não, com certeza; isto se vê, em geral,
mediante convite, com público escolhido antecipadamente. O resultado
é que só se fica com a noção haurida em estampas e livros. Uma
venda, um poste e, ao longe, alguns soldados. No entanto, não é
assim! Sabe que o pelotão de fuzilamento se coloca, ao contrário, a
um metro e cinquenta do condenado? Sabe que se o condenado desse dois
passos à frente, bateria nos fuzis com seu peito? Sabe que, a tão
curta distância, os soldados concentram seus tiros na altura do
coração e que, com suas balas de grosso calibre, fazem um buraco,
aí no qual se poderia colocar o punho? Não, você não o sabe,
estes são detalhes que não se comentam. O sono dos homens é mais
sagrado que a vida para os pestíferos. Não se deve impedir as
pessoas de bem de dormir. Seria preciso mau gosto para tanto, e o
gosto consiste em não insistir, todo mundo o sabe. Mas, eu não
dormi bem desde então. O mau gosto me ficou na boca e não cessei de
insistir, isto é, de pensar a respeitoxxxviii.
Mister
faz-se evidenciar: a pena de morte não diminui a criminalidade,
porque se todos os detentos de uma penitenciária fossem mandados à
morte, dias depois a mesma estaria lotada novamente. A aplicação da
pena de morte impede o objetivo precípuo do direito penal
contemporâneo: reeducar para posteriormente reinserir o condenado ao
miolo social.
Após
o intróito até aqui delineado, a pena de morte além de seus
aspectos característicos como: a) meio brutal de justiça; b)
contrassenso sem precedentes; c) ato concededor ao Estado do poder de
decidir acerca da vida humana como Deus; e d) instituto penal
defasado, esbarra no atravanco dos corporativistas militares (aqueles
detentores do sentimento forte de amizade entre membros de uma mesma
corporação), os quais não acharão agradável ver seus
companheiros assassinados por um Estado frio e calculista, externando
um discurso de justiça, e ainda, nas noções ideológicas
humanitárias relativas à contemporaneidade, as quais vêem na pena
de morte algo asco e reprovável, tendo em vista a consagração do
homem como ser natural e digno.
Fica
à cargo de Norberto Bobbio a ultima ratio:
O
Estado não pode colocar-se no mesmo plano do indivíduo singular. O
indivíduo age por raiva, por paixão, por interesse, em defesa
própria. O Estado responde de modo mediato, reflexivo, racional:
Também ele tem o direito de se defender. Mas é muito mais forte do
que o indivíduo singular e, por isso, não tem necessidade de tirar
a vida desse indivíduo para se defender. O Estado tem o privilégio
e o benefício do monopólio da forçaxxxix.
i
B. Calheiros Bomfim (Org.), Pena de Morte, p. 183.
iiibidem,
p. 16.
iiiibidem,
p. 188.
ivLuiz
Flávio Gomes, Existe Homicídio
sem o Corpo da Vítima?,
Revista Jus Navegandi, Artigo científico.
vGrande
parte das informações transmitidas foram garimpadas de René Ariel
Dotti. B.
Calheiros Bomfim (Org.), op. cit., pp. 72 e ss.
viArtigos
113, 114 e 115 do Código Criminal do Império.
vii
Artigo 192 c/c
o artigo 16, parágrafos 2, 7, 10, 11, 12, 13, 14 e 17 do Código
Criminal do Império.
viii
Artigo 271 do Código Criminal do Império.
ixArtigo
40 do Código Criminal do Império.
xArtigo
1º do Decreto 774: “É
abolida desde já a pena de galés, e substituida pela prisão com
trabalho durante o mesmo numero de annos, si for temporaria, ou
durante 30 annos, si for perpetua a comminada na lei anterior ou já
imposta por sentença”.
xi
Artigo
43
do Decreto 847:
“As
penas estabelecidas neste codigo são as seguintes: a)
prisão cellular; b) banimento; c) reclusão; d) prisão com
trabalho obrigatorio; e) prisão disciplinar; f) interdicção; g)
suspensão e perda do emprego publico, com ou sem inhabilitação
para exercer outro; h) multa”.
xiiArtigo
72, parágrafo 21 da Constituição de 1891: “Art.
72. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à
liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos
seguintes: §
21 - Fica,
igualmente, abolida a pena de morte, reservadas as disposições da
legislação militar em tempo de guerra”.
xiii
Artigo 113, parágrafo 29 da Constituição de
1934.
xiv
Artigo 141, da Constituição de 1934.
xv
Artigo 84, inciso XIX da Constituição Federal: “Art. 84.
Compete privativamente ao Presidente da República: XIX - declarar
guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso
Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das
sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou
parcialmente, a mobilização nacional;”.
xvi
Sua aplicabilidade têm relevância nas alçadas das Forças
Armadas, Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares,
corporações devedoras de submissão a tal legislação militar.
Artigo 46 do Código Penal Militar: “O
Código Penal Militar relaciona e classifica os crimes militares, em
tempo de paz e em tempo de guerra, e dispõe sobre a aplicação aos
militares das penas correspondentes aos crimes por eles cometidos”.
xvii
Artigo 55
do Código Penal Militar.
xviii
sic.
xix
Atente-se para a negligência em relação ao devido processo legal.
xxArtigo
58 do Código Penal Militar: “O
mínimo da pena de reclusão é de um ano, e o máximo de trinta
anos; o mínimo da pena de detenção é de trinta dias, e o máximo
de dez anos”.
xxi
Artigo 81, parágrafo 3° do Código Penal
Militar.
xxii
Artigo 5° do
Estatuto dos Militares: “A carreira militar é
caracterizada por atividade continuada e inteiramente devotada às
finalidades precípuas das Forças Armadas, denominada atividade
militar”.
xxiii
Artigo 10 do Estatuto dos Militares: “O
ingresso nas Forças Armadas é facultado, mediante incorporação,
matrícula ou nomeação, a todos os brasileiros que preencham os
requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da Marinha, do
Exército e da Aeronáutica”.
xxiv
Artigo 20 do Estatuto dos Militares: “Cargo militar é um
conjunto de atribuições, deveres e responsabilidades cometidos a
um militar em serviço ativo”.
xxv
Artigo 27, inciso III do Estatuto dos Militares: “Art.
27. São manifestações essenciais do valor militar: III - a fé na
missão elevada das Forças Armadas;”.
xxvi
Artigo 27, inciso V do Estatuto dos Militares:
“Art. 27. São manifestações
essenciais do valor militar: V - o amor à profissão das armas e o
entusiasmo com que é exercida;”.
Supressão do “e”
nossa.
xxvii
Artigo 28, inciso
IV do Estatuto dos Militares: “Art.
28. O sentimento do dever, o pundonor militar e o decoro da classe
impõem, a cada um dos integrantes das Forças Armadas, conduta
moral e profissional irrepreensíveis, com a observância dos
seguintes preceitos de ética militar: IV - cumprir e fazer cumprir
as leis, os regulamentos, as instruções e as ordens das
autoridades competentes;”.
xxviii
Artigo 28, inciso
VI do Estatuto dos Militares: “Art.
28. O sentimento do dever, o pundonor militar e o decoro da classe
impõem, a cada um dos integrantes das Forças Armadas, conduta
moral e profissional irrepreensíveis, com a observância dos
seguintes preceitos de ética militar: VI - zelar pelo preparo
próprio, moral, intelectual e físico e, também, pelo dos
subordinados, tendo em vista o cumprimento da missão comum;”.
xxix
Artigo 28, inciso
III do Estatuto dos Militares: “Art.
28. O sentimento do dever, o pundonor militar e o decoro da classe
impõem, a cada um dos integrantes das Forças Armadas, conduta
moral e profissional irrepreensíveis, com a observância dos
seguintes preceitos de ética militar: III - respeitar a dignidade
da pessoa humana;”.
xxx
A situação de guerra, aflora o instinto humano, a maldade, pois
não há o que se perder. Tudo isso leva transforma o ser em
mentecapto.
xxxi
Artigo 60 da Constituição Federal.
xxxii
Gilmar Ferreira Mendes; Inocêncio Mártires
Coelho; Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito Constitucional, p.
259.
xxxiii
ibidem, p. 262.
xxxiv
Artigo 14 da Constituição Federal.
xxxv
Artigo 5°, inciso
XLVII, alínea a da Constituição Federal: “Art.
5º - Todos
são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País
a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLVII - não
haverá penas: a) de
morte, salvo em caso de guerra
declarada, nos termos do art. 84, XIX”.
Grifo nosso.
xxxvi
B.
Calheiros Bomfim (Org.), op. cit., p. 213.
xxxvii
Pena de Morte.info, Países Abolicionistas.
xxxviii
B.
Calheiros Bomfim (Org.), op. cit., pp. 191 e 192.
REFERÊNCIAS
BOMFIM,
B. Calheiros (Org.). Pena de Morte. Rio de Janeiro: Destaque, 1994.
Código
Criminal do Império. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-16-12-1830.htm.
Acesso em: 23 de nov. 2012.
Código
Penal Militar. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del1001.htm. Acesso
em 20 de nov. 2012.
Constituição
dos Estados Unidos do Brasil de 1891. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao91.htm.
Acesso em: 23 de nov. de 2012.
Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.
Acesso em: 23 de nov. De 2012.
Dados
do Pena de Morte.info: Países Abolicionistas. Disponível em:
http://www.penademorte.info/index.php?option=com_content&view=article&id=50:paises-abolicionistas&catid=38:listas-de-paises&Itemid=56.
Acesso em: 22 de nov. 2012.
Decreto
774 de 1890. Disponível em:
http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=53717&norma=69560.
Acesso em: 23 de nov. de 2012.
Decreto
847 de 1890. Disponível em:
http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049.
Acesso em: 23 de nov. de 2012.
Estatuto
dos Militares. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6880.htm. Acesso em 21
nov. 2012.
GOMES,
Luiz Flávio. Existe homicídio sem o corpo da vítima?. Jus
Navigandi,
Teresina, ano 15, n. 2610, 24 ago. 2010 . Disponível em:
http://jus.com.br/revista/texto/17252. Acesso em: 24 nov. 2012.
MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª
ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
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