Garantismo Penal

         O Direito Penal, tem uma importância exorbitante na história da humanidade, pelos simples fato de que, o crime, sempre esteve, e está entranhado nos homens de qualquer sociedade do globo, independentemente, de raça, credo, religião, etc... Detêm-se de segurança para afirmar isso, pois vários estudos científicos foram desenvolvidos sobre esse tema, outro grande exemplo, foi que a obra influenciada pela frenologia de Cesare Lombroso, foi derrubada, pelo simples fato de que o crime não é propiciado por características físicas.

         O Direito Repressivo, assim chamado, pelo pioneiro na matéria de Penal, Puglia, possui uma vasta evolução histórica, esse evolução, possui divergências, no entanto a maioria dos autores, cita quatro períodos como os principais na evolução do Direito Penal.

         A priori, deu-se, com o período, denominado, período da vingança privada, que tinha como característica mais alarmante, a lei do talião, sendo assim, o famoso ditado “olho por olho, dente por dente”, resumia perfeitamente as penas aplicada nesta época. O código que tornou-se símbolo desse período foi o Código de Hammurabi, escrito pelo rei da babilônia (Século XXIII a.c.). O exímio doutrinador Magalhães Noronha, dá-nos seu parecer sobre o tópico em questão: “A pena em sua origem, nada mais foi que vindita, pois é mais compreensível que naquela criatura, dominada pelos instintos, o revide à agressão sofrida devia ser fatal, não havendo preocupações com a proporção, nem mesmo com sua justiça”.

Em seguida, veio o período da vingança divina, onde sua principal característica é o fato do Direito Penal, estar ligado à religião. A pena era vista como um pecado, assim ofendendo algum Deus, assim, a pena era um castigo divino para a purificação e salvação da alma do infrator. Suas ideias podem ser verificadas nas leis do código de Manu, escrito na Índia e no já citado código de Hammurabi. Cito o artigo sexto do mesmo código, para melhor explanação do assunto: "Se alguém furta bens do Deus ou da Corte deverá ser morto; e mais quem recebeu dele a coisa furtada também deverá ser morto".

         O período da vingança pública, foi o próximo, na linha de evolução, esse época é marcada pelas penas cruéis (morte na fogueira, roda, esquartejamento, sepultamento em vida), com o objetivo de promover a segurança do soberano. Com o poder do Estado cada vez mais fortalecido, o caráter religioso do Direito Penal, perdeu suas forças.

         O último, foi o período humanitário, o qual surgiu no fim do século XVII. Com as crescentes ideais iluministas, ocorreu uma conscientização, e consequente revolta, quanto à barbárie que eram as penas da época. César de Bonesana, o Marques de Beccaria, foi o pioneiro a escrever o assunto, defendendo o indivíduo contra as leis e a justiça daqueles tempos, em sua obra Dos delitos e das penas (Dei Delitti e Delle Pene).

Magalhães Noronha, define Direito Penal como: “Conjunto de normas jurídicas que regulam o poder de punir do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica”. O Direito Penal, possui uma gama de assuntos, sendo todos detentores de uma importância indiscutível, no entanto, o meu foco de análise será específico ao Garantismo Penal, esse tópico é matéria de estudo de variados autores, dentre esses, o teórico de maior destaque é o jurista italiano Luigi Ferrajioli, responsável pelo desenvolvimento de uma concepção garantista, além de elaborar uma verdadeira teoria geral do garantismo, em sua principal obra, Derecho y Rázon, onde se teve o emprego, pela primeira vez, da expressão teoria del garantismo penal.

         O Garantismo Penal, possui copiosas características, dentre as principais, atua como poder mínimo protegendo direitos fundamentais do cidadão, mesmo que contra a maioria, evita também as arbitrariedades dos castigos, das proibições e dos processos do Estado, mediante a imposição de regras iguais para todos e em respeito à dignidade da pessoa humana. Por esse motivo não pode ser influenciado pela insuflação das massas populares. Outro aspecto importante é o ideal de racionalidade e de certeza do Garantismo, dele resultam, a presunção de inocência, o in dubio pro reo e a analogia in bonam partem. A presunção de inocência, nada mais é que uma garantia constitucional, pois, através dela, o acusado detêm da prerrogativa de não ser tido como culpado até que a sentença penal condenatória transite em julgado, evitando, assim, qualquer conseqüência que a lei prevê como sanção punitiva antes da decisão final. Outro resultado é o in dubio pro reo (na dúvida, a favor do réu), René Ariel Dotti, nos ensina, externando: “sempre que se caracterizar uma situação de prova dúbia, pois a dúvida em relação a existência ou não de determinado fato deve ser resolvida em favor do imputado”. Por último, e não menos importante, a analogia in bonam partem é a utilização de leis congêneres para beneficiar o réu, não se conflituando as mesmas. O garantismo é totalmente contra a prisão processual, no entanto esse ponto, recebe críticas ferrenhas, pois a prisão processual serve para impedir que o suspeito, cometa novo crimes, pelo motivo de ser danoso à sociedade.

         No Brasil, o Estado diante de hipóteses excepcionais, essas do tipo grave, alarmante e que cause perigo para grande parte da sociedade, pode deixar de aplicar ou modificar garantias legais do cidadãos. Acontecendo hipóteses, com essas características, será decretado Estado de Sítio, que é previsto em nossa Carta Política, em seus artigos 137, 138 e 139, fixando:

“Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:

I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;

II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

Parágrafo único. O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta”.

“Art. 138. O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas.

§ 1º - O estado de sítio, no caso do art. 137, I, não poderá ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior; no do inciso II, poderá ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira.

§ 2º - Solicitada autorização para decretar o estado de sítio durante o recesso parlamentar, o Presidente do Senado Federal, de imediato, convocará extraordinariamente o Congresso Nacional para se reunir dentro de cinco dias, a fim de apreciar o ato.

§ 3º - O Congresso Nacional permanecerá em funcionamento até o término das medidas coercitivas”.

“Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:

I - obrigação de permanência em localidade determinada;

II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;

III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;

IV - suspensão da liberdade de reunião;

V - busca e apreensão em domicílio;

VI - intervenção nas empresas de serviços públicos;

VII - requisição de bens.

Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa”.

         O Garantismo, possui importância indiscutível, tendo influencia nas leis que regem nossas vidas, o artigo 5º da Constituição Federal, consolida matérias de caráter criminal do inciso XLV até o LXXII, através deles, tornou-se fixado os direito dos cidadãos, impedindo assim, possíveis arbitrariedades do Estado, os incisos, nos dizem:

“(…) XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; (…)”.

         Não menos importante, o Código Penal, possui diversos artigos com influência do Garantismo Penal, contudo, exemplifico o artigo 1º desse Código, que nada mais é que o Princípio da Legalidade Penal, o qual fixa:

“Art. 1º  Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

         Fica completamente explícito, que tal artigo visa o respeito ao cidadão, que é o principal pilar do Garantismo Penal, para que assim o Estado não possa ser autoritário em relação as penas.

         O Código Processual Penal, em todos os seus numerosos artigos vem legislar como será aplicada a pena ao contraventor. Diversos artigos do mesmo Código, tem influência direta do Garantismo Penal.

Publicado no portal jurídico Investidura: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-penal/244597-garantismo-penal

Pietro Alarcão Bortolli Raposo